证券、期货交易市场作为社会主义市场经济的重要组成部分，对于实体经济起着重要的拉动和刺激作用。近年来，随着我国证券、期货市场的快速发展，一些机构和个人利用上市公司并购重组等事件，进行证券、期货内幕交易和利益输送，内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件呈逐年增长的发展态势，严重侵犯了公众投资者的平等权、知情权和财产权益。为维护证券、期货市场的秩序，保证投资者平等、开放的参与证券、期货交易，相关部门频频严厉打击内幕交易、泄露内幕信息的违法犯罪行为。

但是，由于内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为具有极强的专业性，内幕信息知情人员范围也在不断扩大，涉案人员的界定日渐复杂，无疑加大了打击犯罪的难度。因此，厘清内幕交易、泄露内幕信息犯罪主体的类型、特点及打击范围，对于准确适用法律、有效打击犯罪有重要的现实意义。本文将重点围绕2012年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的立法理念和具体规定，对“内幕交易、泄露内幕信息”犯罪主体的实质界定展开探讨。

一、立法背景

内幕交易、泄露内幕信息罪从本质上而言是一种资源优势型犯罪，其犯罪模式表现为犯罪主体利用资源上的优势地位，先于其他公众投资者对影响证券、期货价格走势的敏感信息作出反应，借此从证券、期货市场谋取巨额非法利益或减少自身损失，损害其他投资者的利益，进而容易引发信任危机，严重破坏证券、期货市场的交易秩序。内幕交易、泄露内幕信息作为各类证券、期货犯罪中危害性较大，较为频发的一类犯罪行为，一直以来在证券交易市场中屡禁不绝。

为此，中国证监会于2007年3月印发了《证券市场内部交易行为指引》，对内幕人、内幕信息、内幕交易行为的认定、不构成内幕交易行为的情形等作了详细规定。但需要注意的是，《刑法》第180条第3款规定的是“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。显然，《指引》就其法律效力而言属于部门规章，审判机关在裁判文书中不能直接引用《指引》的规定作为内幕交易犯罪的依据，只能将其作为参考。[1]

而且，对于刑法第180条第1、2款规定的内幕交易、泄露内幕信息犯罪构成的具体认定，在法律适用层面确实需要一部司法解释作出进一步、的规定和说明。有鉴于此，2012年3月29日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2012年《解释》），是“两高”针对证券、期货犯罪出台的第一部司法解释，全面系统地对于内幕信息的知情人员、非法获取内幕信息的人员，以及内幕交易的敏感期，内幕交易行为的认定等法律适用问题从司法解释的层面进行了诠释。其中，2012年《解释》开篇第一条和第二条对于内幕交易、泄露内幕信息罪犯罪主体进行了详细地规定。

二、犯罪主体的界定范围

由于证券、期货交易市场关系复杂，技术手段先进，同时还涉及金融、会计、法律、计算机技术等众多领域，这就决定了内幕交易、泄露内幕信息犯罪具有极强的专业性，犯罪分子往往具有较深的专业背景和强大的身份背景，熟悉证券、期货市场运行规则和信息技术，擅于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。根据《刑法》第180条将内幕交易、泄露内幕信息犯罪主体分为两类：一为“证券、期货交易内幕信息的知情人员”；一为“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。前者被称为法定的内幕人员，后者被称为非法定的内幕人员。2012年《解释》依据《刑法》第180条之规定，援引《证券法》、《期货交易管理条例》以及司法实践中非法获取内幕信息的违法犯罪行为，对两类主体一定程度上进行了明确的界定。

1、证券、期货交易内幕信息的知情人员

2012年《解释》第一条对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”进一步进行了法律指引，即证券法第七十四条规定的人员以及期货交易管理条例第八十五条第十二项规定的人员应当认定为《刑法》第180条第一款规定的“证券、期货交易内幕信息的知情人员”。同时，这也就意味着2012年《解释》明确了《刑法》第180条第3款中所谓“法律行政法规的规定”，也就是说，根据2012年《解释》的规定，据以确定内幕交易知情人员的“法律、行政法规”就仅指《证券法》和《期货交易管理条例》。

《证券法》第74条规定了7类应当认定为“证券、期货交易内幕信息的知情人员”：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券管理机构的其他人。

该条前6项分别规定了符合标准的上市公司董监高及因所属职务或法定职责能够接触到内幕信息的人员类型，其中第1项至第3项列举的人员全都为传统意义上在公司任职的内部人员；第4项规定的主体涵盖其他由于所任职务包括在与目标公司有关联的公司、单位任职的能够获取内幕信息的人员；第5项与第6项列举了负有监管或运营职责的个人或单位内部的人员。

第7项作为具有开放性的兜底条款授权了国务院证券管理机构对“证券、期货交易内幕信息的知情人员”的界定，一方面是对列举式立法的不周延性进行适当的弥补，另一方面也避免了司法机关在司法实践中对法条的机械适用。同时，《期货交易管理条例》第85条第12项规定：内幕信息的知情人员是指由于其管理地位、监督地位或职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。

相较于证券法关于“内幕信息知情人员”的规定，《期货交易管理条例》并没有过多的侧重于在公司任职的或者与目标公司存在业务往来等关联人员，而是重点规制期货交易所等相关机构的监管人员。该条文采用定义与列举相结合的方式，对“内幕信息的知情人员”进行概括性规定，在一定程度上可以缓和法作用的局限性和司法实践的普遍性之间的矛盾，从而实行刑法规范抽象程度上具体与概括的统一、事项归属上明确与模糊的统一、调整范围上封闭与开放的统一、时间延续上稳定与变动的统一。[2]

需要强调的是，不论是刑法、2012年《解释》、证券法以及期货交易管理条例，其对于“内幕信息知情人员”的规定都限于从外延或种类方面进行划分、界定，而没有过多的在内涵上进行阐述、释义，也就是说没有从这些人具备什么样的特征或性质进行实质性的阐释。因此，在司法实践中不能笼统地从职业或业务的形式上，将“可能接触内幕信息的人”简单地认定为内幕信息知情人员，而是要认真审查交易行为时行为人是否具有与内幕信息相关的职务、业务往来或管理监督地位。

2、非法获取证券、期货交易内幕信息的人员

我国惩治内幕交易犯罪的重点不仅仅在于巩固公司成员对于公司要承担的信赖义务，或者要求主体遵循因职务而产生的信赖义务，而更多地着眼于证券市场公平、公正、公开秩序的维护。[3]为此，2012年《解释》第2条将“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”分为三类。第一类是通过或利用非法手段获取内幕信息的人员，关于非法手段《解释》共列举了七种：窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探、私下交易，同时以“等”字将与上述七类具有同等性质的行为也涵盖在内。

第二类是并未利用非法手段但基于特殊身份而获取内幕信息的人员，此处的特殊身份指的是除职务、法定职责以外的特定身份，如内幕信息知情人员的配偶、父母、子女。第三类是除特殊身份类型的人员以外通过积极接触、主动联络内幕信息知情人员获取内幕信息的人员，又称为积极联系型获取内幕信息人员，该类人员的获取方式并非非法行为，但是结合其行为和目的，由相关交易的异常性，推定其系内幕交易、泄露内幕信息犯罪的主体。其中，第二类、第三类人员强调犯罪主体认定的反向推定。

关于非法手段型获取内幕信息的人员，曾有观点提出窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探、私下交易这些非法手段存在交叉和重合，从而失去了明确非法手段的意义，该观点建议直接从是否具有内幕信息知情权的角度认定获取内幕信息的行为是否违法，取消关于非法手段的规定。但是笔者认为，2012年《解释》采取“列举+概括”的表述方式，旨在强调并行列举的7种非法手段在语义层面或有混同，但是又具有各自的行为特点，并且用“等”字加以概括，尽量将该类型的非法获取内幕信息的行为涵盖其中，加大打击力度和范围。但需要强调的是，司法实践中适用该条款不能仅以客观归罪，不能仅从行为人有无内幕信息知情权的角度认定是否非法获取内幕信息，仍要坚持主客观相统一的原则，注重审查行为人在获取交易信息时主观上是否明知是内幕信息。

关于特殊身份型获取内幕信息人员，由于这类人员具有获取内幕信息的便利条件，故对于其保密义务也要严加规制。关于该类人员的范围，主要焦点在于两个层面：其一，如何划定内幕信息知情人员近亲属的范围。众所周知，在刑事方面根据《刑事诉讼法》规定，近亲属的范围包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，但是除此之外的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等其他具有抚养赡养关系的近亲属是否应当被纳入打击范围，换言之是否应对“近亲属”进行扩大解释。

这一问题在2012年《解释》起草之时曾存在争议，一开始出于避免打击面过于广泛的考虑，关于内幕知情人员近亲属的范围仅控制在父母、配偶、子女，连同胞兄弟姐妹都没有计入在内，后来考虑到司法实践中除父母、配偶、子女以外的其他近亲属在获取内幕信息的方面实质上同父母、配偶、子女具有同等的便利条件，如果仅仅将内幕信息知情人员近亲属限定为父母、配偶、子女，将会为犯罪分子留下极大的犯罪空间，难以体现打击犯罪的法律效果。

因此，2012年《解释》将内幕信息知情人员近亲属范围扩大到内幕信息知情人员的所有近亲属。其二，如何界定其他与内幕信息知情人员关系密切的人。除前述内幕信息知情人员近亲属以外其他关系密切的人员如公婆、岳父母、儿媳、女婿，甚至情妇、情夫等，是否应当对此类人员设定保密义务。

肯定的观点认为该类人员事实上与内幕信息知情人员的近亲属具有同等的便利条件，可以参照刑法修正案（七）“利用影响力受贿罪”中关于“关系密切的人”的表述，将该类人员明确为非法获取内幕信息的人员。否定的观点主要是从打击范围的角度考虑，认为目前我国证券、期货市场正处于初期发展阶段，相关法律制度尚不完备，法律体系尚不健全，如果将“关系密切的人”纳入规制范畴，将会导致打击面过大，在司法实践中也难以落实。

最终，2012年《解释》仍然选择将“其他关系密切的人员”括入打击范围，主要原因有三：首先，在司法实践中与内幕信息知情人员关系密切的人员非法获取内幕信息进行内幕交易的犯罪现象层出不穷，日渐普遍，因此需要加大打击力度。其次，考虑到该类人员与内幕信息知情人员的近亲属具有同等的便利条件的情况下，其身份更具有隐秘性，更容易逃避法律的制裁，这类人员如不加以规范和限制，则在司法实践中难以达到防范内幕交易、泄露内幕信息犯罪的司法效果。再次，就身份关系而论，与内幕信息知情人员关系密切的人从事内幕交易与刑法第三百八十八条之一规定的与国家工作人员关系密切的人利用影响力受贿，具有一定的相似性，在技术规范上援引刑法第三百八十八条之一的表述并无不妥。[4]

关于积极联系型获取内幕信息人员，2012年《解释》对其“非法性”的描述较为抽象，仅表达为“与内幕信息知情人员联络、接触”，强调其获取内幕信息的主动性，颇有作为认定非法获取证券、期货交易内幕信息人员的兜底性条款的意味。

那么，值得讨论的是，在司法实践中如何区分、界定获取内幕信息的积极主动和消极被动呢？甚至消极被动型获取内幕信息人员是否应当被认定为犯罪主体呢？相较于积极主动型，消极被动型获取多指内幕信息知情人员主动告知的、无意听说的、获取到遗失的内幕信息等情况，主要表现为获取内幕信息的无意识性和偶然性，例如酒局上被告知内幕交易信息，出租车司机载客过程中听到内幕信息，酒店、餐厅、机场等保洁人员、执勤人员无意捡到与内幕信息相关的文件、资料。

关于这类消极被动型获取内幕信息人员是否应当被认定为非法获取内幕信息的犯罪主体，理论界曾产生争议。有的观点认为，消极被动型获取内幕信息人员基于其无意识的获取行为，对于内幕信息不具有保密义务，获取手段更不具有非法性，法不强人所难，不能基于此而追究刑事责任。但相反的观点认为，内幕交易、泄露内幕信息罪所保护的法益是证券、期货交易市场的合法运行及参与人的合法权益，对于“非法获取”的理解不能仅仅局限于积极地、有目的性地主动获取，仍然要强调“不该获得而获得”的情况，其中“不该获得”是指行为人与内幕信息之间并无职务或业务上的紧密关系，行为人属于被相关法律法规禁止接触或获取证券、期货交易内幕信息的人员，[5]因此消极被动的获取仍然具有可追责性，应该被认定为犯罪主体。

但考虑到我国证券、期货交易市场发展尚不成熟，相关法律、行政法规还不完善，尚未形成严密、有效的法律制度，如果肆意扩大打击范围，将消极被动获取内幕信息的人员认定为犯罪主体，不但在司法实践上操作复杂，也难以实现法律效果和社会效果的统一。因此，基于刑法的谦抑性考虑，2012年《解释》未将消极被动获取内幕信息的人员规定为犯罪主体。同时，值得强调的是，这也不意味消极被动获取内幕信息的人员一律不会构成内幕交易、泄露内幕信息罪，如果有充分证据能够证明其与告知、泄露内幕信息的人员存在犯意联络，仍然可以作为共同犯罪追究刑事责任。

三、结语

鉴于证券、期货交易市场的复杂性、专业性以及内幕交易、泄露内幕信息犯罪的隐蔽性、日益普遍性，在司法实践中认定本罪的犯罪主体仍要严格依照法律规定和犯罪构成，紧密围绕事实、证据，做到“三个坚持”，即坚持罪刑法定原则，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，坚持主客观相统一，既要有效打击犯罪，又要避免冤假错案的产生，保证公正和效率两大价值目标的有机统一。

律师简介

刘一鸣‍‍

刘一鸣

法学硕士

北京市京师律师事务所实习律师

京师刑委会证券、期货犯罪辩护研究中心研究员

[1] 肖中华马渊杰，《内幕交易、泄露内幕信息罪认定的若干问题》，人口、社会、法制研究，2012。

[2] 刘风景，《例示规定的法理与创制》，中国社会科学，2009年第4期。

[3] 毛玲玲，《经济犯罪与刑法发展研究》，法律出版社2017年版，437页。

[4] 苗有水刘晓虎，《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用，人民司法，2012年第15期。

[5] 刘宪权，《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，349页。