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刑法第一百八十二条第一款第一项规定：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的，构成连续交易型操纵证券市场罪。

2019年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称新司法解释），该解释自2019年7月1日起施行。

该司法解释是自《刑法》规定操纵证券市场罪以来，最高人民法院第一次发布对操纵证券市场类案件如何适用法律作出详细的规定。在此前司法解释之前，2010年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》当中也明确了操纵证券、期货市场罪的立案追诉标准。此次发布的司法解释对《立案追诉标准（二）》中的追诉标准进行了修改和补充。

新司法解释当中对《立案追诉标准二》当中的入罪门槛进行了大幅度的调整，比如在连续交易型操纵案件中，《立案追诉标准二》规定的入罪标准是：单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该 证券同期总成交量百分之三十以上的。而新司法解释第二条第一款规定：持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的。在这两个标准中，新司法解释对持股比例由原来的百分之三十调整为百分之十，对交易占比由原来的连续20个交易日占比百分之三十调整为连续10个交易日占比百分之二十。入罪标准可谓大幅度降低，这也表明了我国法律从严打击操纵证券市场类案件的趋势。

操纵证券市场类案件因为具有极强的专业性，所以在实践当中，一般先由证监会稽查部门发现和调查，在行政调查终结后如果认为达到刑事追责程度，再将案件移交司法机关追诉。新司法解释发布之后，此类惯例或许会被打破，目前已经发生公安机关未经证监会调查而直接立案调查的操纵市场类案件。

实践中，如果是由证监会先行调查的案件，再移交给司法机关时，司法机关往往不需要过多侦查，因为证监会在调查时，已经将涉案证据基本固定，司法机关采用证监会调查的证据即可。而如果没有经过证监会调查的案件，司法机关则需要调取大量证据，以证实涉案嫌疑人的操纵行为以及达到司法解释规定的操纵标准。在连续交易型操纵案件中，涉案账户的认定是比较重要的一个环节。在此类操纵证券市场案件中，嫌疑人往往通过各种方式实际控制多个股票账户进行股票操作，而哪些账户应该认定为实控账户，此次的新司法解释也作出了明确的规定。新司法解释第五条规定：下列账户应当认定为刑法第一百八十二条中规定的“自己实际控制的账户”：（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。

此条对实控账户的规定是比较详细的，第一、二、三项主要理解为是否实际使用以及承担账户内的损益，第四、五项主要理解为是否对账户内资产享有交易决策权。行为人只有通过上述五种方式对股票账户进行使用或者支配才可以认定为是法律规定的“自己实际控制的账户”。司法实践中，主要通过证人证言、协议、资金往来凭证等证据予以综合认定。

现实当中，存在同一个账户内的资产由多人控制使用的情形，即某一行为人只对此账户内部分资金行使交易决策权，在此种情形之下，即便能够认定该账户为行为人实际控制，但账户内的交易量如果不是全部由行为人实施，那么只能对行为人实施的部分交易量予以认定，否则就会导致事实认定错误。

新司法解释当中关于连续交易型操纵的入罪标准主要有两个指标，一个是持有或者实际控制的流通股份的占比，一个是交易量的占比，第一个指标比较容易理解，也比较容易计算；第二个指标在理解上有一定的难度，而且在计算方式上目前还没有明确的规定，容易产生分歧。现实当中的交易行为错综复杂，股票交易包含两个行为，一个是买，一个是卖。司法解释当中规定的交易占比是成交量占比。对此处规定的成交量该如何理解，在计算该指标时，分子如何认定，分母又如何认定，还有待明确，笔者建议司法机关或者证监会能够对此类操纵行为的计算公式予以明确，否则在司法实践中极易产生争议。因为不同的算法导致结果不同，进而导致是否构罪带来争议。

司法实践当中，此类犯罪因为涉及大量的数据计算，司法机关往往通过委托会计师事务所审计完成犯罪指标的计算。审计的结论往往作为案件认定的依据，那么对于这些审计的结论是否准确无误也是存在一定争议的，目前，会计师事务所只要具有司法鉴定资质，就可完成此类司法审计。而此类审计不同于一般的审计，此类犯罪的绝大部分指标都来源于数字，而这大量的数字的审核、计算需要极强的专业性，笔者建议对于操纵证券市场类犯罪的审计应该通过证监会审核的特殊审计机构予以完成。

现实生活比法律规定要远远复杂得多，法律的规定有时候会滞后于现实的生活，所以在具体案件发生时，会存在有时候找不到具体的依据的情况。刑法有一个基本原则即疑罪从无，存疑有利于被告人认定。那么在出现法律没有明确规定，产生争议的情况之下，在对案件的具体事实予以认定时，应该基于上述原则，按照对被告人有利的方式来认定。笔者亦建议司法机关对此类有争议的情形能够尽快明确。

律师简介

肖兴刚律师

京师（全国）刑委会理事

福建省律协专业刑事律师

京师（厦门）分所创始合伙人、管委会主任

京师（厦门）分所刑事法律事务部主任、企业风险防范法律事务部主任