前言

作为一名合格的吃瓜群众，自从在微博热搜上看到“张恒发文”、“郑爽张恒孩子出生证明”等话题就再也淡定不起来了。

笔者仔细阅读了网友提供的两份出生证明，发现一个孩子出生于2020年1月4日，一个孩子出生于2019年12月19日，疑惑了好久，为何两个孩子出生日期仅间隔了十几天，显然不符合自然规律呀。后经翻阅大量评论，隐约知道了缘由，两个孩子可能是经代孕所生，这就说得通了。

联想到前段时间陈凯歌导演在演员请就位中的视频作品《宝贝儿》，讲述的是一个虚拟的代孕故事，在当时也引起了网友的热议。作为合格的吃瓜群众，同时作为一名合格的法律人，有必要对代孕涉及的相关争议及法律问题简要分析下，将瓜吃透。

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代孕的定义

代孕目前没有一个专门的法律定义，结合网上各处观点，代孕大概是指丧失生殖能力的父母通过无偿或有偿的方式利用其他正常女性的妊娠能力帮助其生育子女的行为，是一种人工辅助生育技术。

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争议焦点

目前关于代孕的争议主要存在于两个方面，一方面是代孕的合法性问题；另一方面是代孕所生子女的法律地位认定。

关于代孕的合法性问题，认为代孕行为应当合法化主要基于以下考量：

第一，代孕作为一种人工辅助生殖技术将有效的解决部分不孕不育群众生育权的问题；

第二，目前我国生育率低下，人口老龄化危机越来越严重，允许代孕合法化在一定程度上能提高我国人口的出生率，缓解老龄化危机；

第三，域外一些国家已允许代孕合法化，并未因此造成太多法律及伦理问题，我国也可以借鉴。

认为代孕不应当合法化主要基于以下观点：

第一，治疗不孕不育的方法有很多，例如如药物治疗、试管婴儿、人工授精等，没必要将代孕合法化；

第二，代孕行为涉及到社会伦理问题，道德上引发争议，会对社会管理带来挑战；

第三，代孕合法化可能会导致拐卖妇女强迫生育的行为滋长，引发犯罪；

第四，代孕所生子女的法律地位定性困难，对其监护权的归属会发生争议。

关于代孕所生子女的法律地位认定：

无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。

以往的司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。然而，代孕作为一种人工辅助生殖技术，背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度。

理论上关于代孕所生子女法律地位的认定主要有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说四种学说。

血缘说认为，应以子女与父、母是否存在遗传学的基因联系来认定亲子关系；

分娩说认为，谁分娩，谁为母亲，以此作为亲子关系认定的标准；

契约说认为，应当以各方当事人对于所生子女所达成的代孕协议来认定亲子关系；

子女利益最佳说认为，在认定亲子关系时应当以子女最佳利益作为认定亲子关系的出发点。

全国首例由代孕引发的监护权纠纷案，上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号判决以“分娩者为母”原则认定了代孕所生子女的法律地位。然而，具体如何认定我国法律尚未明确，在立法层面需要确立对亲子关系认定的原则及具体程序。

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我国法律规定

严格意义上而言，目前我国并没有一部法律对代孕行为进行规制，仅在2001年由原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中进行了规定。该办法仅为部门规章，效力层级低。

该办法第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

第二十二条规定了相应的处罚措施，实施代孕技术的，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

然而，该办法主要适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构。在实践中，开展代孕行为的主体包括委托方、代孕母亲、中介及非法医疗机构，该办法难以禁止非医疗机构人员参与代孕行为。

在此背景下，2015年底提交审议的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》规定：“具备相应专业技术人员、设施设备、伦理审查机构以及管理制度的医疗机构，经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审查批准，可以实施人类辅助生殖技术。具体管理办法和技术规范由国务院卫生行政部门制定。禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”该草案首次以法律形式明令禁止了代孕行为，然而，在正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》中却将此条删除，以致于直至现在法律对代孕行为的规制仍然是空白。

有些人认为，之所以删除该条款是为了将来放开代孕行为的考量。然而，实际上却另有考量，主要基于修法时机和理论争议的考量。在修法时机上，此时修法主要是为了贯彻落实十八届五中全会一对夫妇可生育两个孩子的基本国策，进一步放开人口生育的限制，是一种鼓励生育的举措。而明令禁止代孕行为客观上会在一定程度上起到限制人口的效果，将会给人一种错觉与全面二孩政策相矛盾，并且与此次修法的目的也无直接关联。因此，此时加入禁止代孕行为的时机存在问题，宜在以后的立法工作中来解决。

在理论争议上，代孕作为一种违背常规且挑战传统生育伦理的辅助生殖方式，自诞生之日就成为人们关注和争议的焦点。支持代孕合法化和反对代孕合法化的观点激烈冲突，至今未有缓和迹象。这也给立法部门的决策产生了影响，倍感纠结，在立法过程中也必须谨小慎微，多加考量。

虽然目前我国并没有一部法律对代孕行为进行规制，但是代孕非法化仍然是我国今后立法工作的基点，无论是官方立场，还是法学专家，社会大众，对于代孕行为大多是持否定的态度，需要立法部门在今后的立法工作中对相关立法进行完善。

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域外法规定

在域外，世界多数国家都是禁止商业代孕的，有些国家允许非商业性质的代孕，但亦有少部分国家对代孕行为完全放开并规定完善的配套措施。

立法明令禁止代孕行为的有法国、瑞士、德国、西班牙、意大利等国。

允许非商业性质代孕行为的以英国为代表。英国是世界上第一个试管婴儿的诞生国，法律规定代孕是一种合法的人工辅助生育技术，并制定了专门的代孕及人类受精与胚胎学法对其进行专门规制。然而，虽然代孕行为是合法的，但却明令禁止商业性质的代孕，甚至商业性质的代孕行为被视为犯罪行为。

完全放开代孕行为的以俄罗斯和美国部分州为代表。在俄罗斯，代孕行为已获立法认可，并规定了一系列的配套措施。不仅本国公民允许代孕，外国公民也被允许在俄罗斯寻求代孕服务。女方只要确认其拥有无法生育的医疗证明，则可以享有商业性质的代孕服务，寻找代孕母亲的价格也相对低廉，仅需2至8万美元的费用，使得俄罗斯成为最热门的代孕项目实施地之一。

美国的20多个州的法律也认可了代孕行为，并对代孕行为进行了详尽的规定，以保护各方的合法权益。且在美国代孕已形成了完整的产业链，从咨询、与代孕机构签订合同、筛选代孕者、体检、签合同、建立信用账户、受孕、怀孕、文件准备、孩子出生等全流程都有相应完善的服务。或许这就是热搜中XX需要去美国代孕的原因吧。

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结语

公民的生育权是一项基本的人权，当公民因自身原因无法实现生育权时借助于人工辅助生殖技术无可厚非，但代孕行为因其自身的特殊性而引起了广泛热议，代孕合法化与否可能仍将在一段时间内存在争议，对于搞不懂的问题或者看不清的问题，在形成社会共识前或许“放一放”是其最好的归宿，待时机成熟时再制定专门的法律去进行规制。