一、问题的引出

在建设工程施工项目中，发包人与承包人签订《建设工程施工合同》时，出于对案涉项目成本的考量，往往约定项目的人工、材料等价格对项目的进行约定，不因市场价格波动而调整。但由于建设工程项目由于施工周期长，不可避免地会出现施工期间因材料涨价导致成本增加的情形，且建筑材料在建设工程造价中占比较高，对于承包人来说，可能会面临巨额亏损。

但根据双方合同约定，承包人在签订合同时应当预判到其可能会面临的风险，并应当在履约过程中遵循诚信原则，按约执行。从合同的有效性出发，双方都应当依约履行，因此想要随意突破固定价合同约定进行调差非常困难。但基于公平原则的考量，施工期间人工、材料价格的巨大差异，若不对其进行适当调整，合同的履行也不具有公平可言。基于此，本文将结合具体案例，就施工期间建材价格大幅上涨情形下承包人突破固定价合同调差的几种情形进行说明。

二、法律规定

《中华人民共和国民法典》

第五百一十条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条 当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

《2013工程量清单计价规范》

9.8.1 合同履行期间，因人工、材料、工程设备、机械台班价格波动影响合同价款时，应根据合同约定，按本规范附录A的方法之一调整合同价款。

9.8.2 承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。

三、律师评析

经检索相关案例，对于承包人突破固定价合同调差，一般存在以下几种方式：

（一）是参考主管部门发布的指导文件进行调差

当建材价格出现大幅上涨时，各地住房和城乡建设部门往往会发布调价文件，倡导发承包人协商调价，平衡双方权利义务。承包人可以依据该调价文件与发包人进行协商，人民法院在审理此类案件时也会将行业主管部门基于行业特殊性、行业惯例作出的专业认定作为裁判参考。以华能白城风力发电有限公司、吉林东煤建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷再审案件为例，最高人民法院认为：“吉林省住房和城乡建设厅2011年12月1日下发的《关于2011年度吉林省建设工程结算有关规定的通知》（吉建造[2011]18号）第二条规定：“由于今年水泥市场价格上涨幅度较大，比2010年同期涨幅超过50%，发、承包双方在招投标和签订合同过程中无法预测。发、承包双方合同中对水泥价格未明确风险范围和超出风险范围未明确调整办法的，工程结算时可以按工程投标期信息价格为基数，水泥结算差价10%以内部分由承包人承担，超过10%以上部分由发包人承担，签订补充协议协商解决”。从监理单位盖章确认的工程量变更签证单、工程量确认单和预算表体现的数据看，东煤公司主张的数额并未超过上述文件规定应由发包人承担的范围，因此华能公司应给付东煤公司工程款1389825元。”

（二）从发包人原因导致工期延误期间材料价格上涨属于承包人的损失角度主张调差

若因发包人原因导致工期延误，造成延误期间材料价格上涨的，根据《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第804条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”承包人有权要求由发包人承担就工期延误导致材料价格上涨的损失。以鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审为例，最高人民法院认为：“此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。”

（三）适用情势变更原则进行调差

《民法典》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”本条规定给予了承包人在合同约定不能调整的情形下，直接依据情势变更原则主张调差的权利。如江苏高院（2020）苏民再8号认为，本案从承包人中标时至开工，工字钢价格从3130元/吨大幅上涨至4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动。在此情形下，承包人要求调差是合理的。另一方面，还可以参考工程所在地行业主管部门发布的明确近期建材价格异常波动的预警类文件辅助判断。

（四）适用公平原则进行调差

在许多承包人试图通过情势变更调差失败的情形下，也有法院考虑到发承包双方应合理分担物价异常变动的风险，以实现司法裁判的社会指引效果，选择依据《民法典》第六条规定，适用公平原则进行调差。如河北高院（2016）冀民终312号认为，考虑到涉案工程正值2008年奥运会期间，材料费大幅上涨，发包人在支付进度款过程中将甲供材材料款按照市场价格予以扣回及被告在履行合同过程中又存在另行指定分包及自行采购材料等变更承包范围的情况，如果仍以合同约定的固定价作为工程价款的计价方式，则对承包人明显不公平。

四、律师建议

我们发现在司法实践中，各级法院根据最高院“保护合同约定，保护守约方”的价值取向，在合同已经明确约定固定价，且材料价格不予调整时，出于保护合同约定以及尊重当事人意思自治的考量，倾向于从严把握突破合同约定的情形，承包人往往难以实现调差。

结合上述案例，对于可以突破固定合同价约定进行调差的几种情形中，承包人可依照自身项目的特殊性，来选择适用何种方式来主张材料调差。在有相关部门文件的情况上，承包人主张调差往往存在较大的空间。

但在适用情势变更制度情形时，需注意在我国司法实践中，合同严守是原则，情势变更制度是例外，人民法院对于适用情势变更制度，条件较为严苛，持慎重适用的态度，施工单位根据情势变更原则调差成功的案例鲜见。

因发包人原因导致工期延误，承包人主张调差的。广东、北京、安徽、四川、重庆等高院出台的司法意见认为，因一方当事人原因导致工期延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。因此，即使合同明确约定不予调差，如存在发包人原因导致工程延期开工或工期延误的情形，施工单位可以主张调整工程延误期间的人工、材料（设备）差价。

而公平原则作为民法的基本原则，无论施工合同对于价格调整的范围及风险比例是否进行约定，只要人工、材料（设备）价格上涨导致发承包双方权益失衡的，人民法院就可以根据公平原则，结合案件具体情况，综合考虑价格上涨幅度、过错程度、保护守约方等因素合理分配各方责任。

JINGSH ZHENGZHOU

作者简介

高成志

北京市京师（郑州）律师事务所 律师

执业领域

公司法律事务、建设工程与房地产、劳动人事、民商事诉讼及仲裁事务等

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编辑 / 王梦楠

审核 / 金芳舟