►作者:胡晨阳、江清清
引 言:在企业反舞弊管理中,廉洁协议(也称为反腐败协议、诚信协议)已成为重要工具。企业通过与员工、供应商、代理商等签署廉洁协议,明确禁止舞弊行为的准则和处罚措施。然而,廉洁协议在法律层面的有效性如何?在舞弊调查中如何运用协议条款进行问责和处罚?
本文将详细探讨廉洁协议的法律地位和有效性,以及其在舞弊调查中的实际应用,旨在帮助企业更好地利用廉洁协议预防和处理舞弊行为。
一、廉洁协议的法律地位
廉洁协议是一种特殊的合规协议,一般属于民事合同的范畴。它通过合同的方式,将廉洁和反舞弊条款具体化,以约束协议方的行为,避免不正当利益输送和舞弊现象的发生。廉洁协议的签署对象通常是企业内部员工、外部供应商、承包商、代理商等,意在建立透明、公平的业务关系。
二、签署廉洁协议时的注意事项
在企业与供应商签署廉洁协议时,为确保协议具有合法有效的约束力,以下几个关键点应当引起注意:
1. 明确违约金条款并给予显著提示
违约金条款在廉洁协议中通常用于对舞弊行为进行经济处罚,以增加约束力。然而,根据《民法典》及相关司法解释,如果违约金条款不显著提示对方,可能会被视为格式条款,进而导致其无效,特别是对舞弊行为的定义、违约责任、处罚措施等要有明确的界定。因此,为确保违约金条款的有效性:
(1)加粗或加下划线:将违约金条款的文字设置为加粗、加下划线或使用其他方式,确保其在协议文本中足够显眼,增加供应商的注意。
(2)单独列出并明确说明:可以将违约金条款单独列出,进行详细解释,并明确约定违约金的金额或计算方式。
(3)口头提醒并要求签字确认:在签署协议前,企业可以对供应商进行口头提醒,确保其充分理解违约金条款内容。并要求供应商在违约金条款处单独签字确认,进一步确保条款的合法性。
2. 确保协议内容符合《民法典》等法律规定
廉洁协议的条款内容应当符合《民法典》以及其他相关法律的要求。具体而言:
(1)合理性:协议条款必须符合合理性原则,尤其在处罚措施和违约责任上不能过于苛刻。例如,约定违约金或处罚金额应与实际损失相符,避免出现明显不公平的情形。
(2)合法性:所有条款必须符合现行法律规定,不得含有违法或违反公共利益的内容。例如,不能要求供应商承担不合法的责任,或剥夺其法定权利。
3. 对舞弊行为的定义应明确、具体
为了确保廉洁协议的可执行性和法律效力,协议中对于舞弊行为的定义应明确、具体,以便在发生纠纷时有可依据的标准,具体而言:
(1)详细列出舞弊行为的种类:例如,可以详细说明哪些行为构成贿赂、利益输送、商业贿赂、虚报价格等,避免模糊表述。
(2)明确责任边界:对于不同类型的舞弊行为,应根据行为性质和实际情况界定具体责任,以便调查时便于定性。
4. 设置利益冲突披露条款并确保可执行性
利益冲突披露条款在廉洁协议中具有重要作用,用于明确供应商有义务披露可能的利益冲突情况,以确保业务关系的透明性。在设计利益冲突披露条款时,应当注意以下几点:
(1)具体披露要求:明确要求供应商披露与企业内部员工的亲属关系、直接或间接的经济利益关系等。
(2)规定披露的时限:例如,在合作初期、业务关系发生变化时或每年定期进行披露。
(3)设立未披露的处罚措施:如果供应商未按要求披露利益冲突,协议中应当规定相应的处罚措施,以确保条款的有效性。
5. 加入审计与监督权条款
审计与监督权条款赋予企业在必要时对供应商进行检查的权利,以便及时发现和控制舞弊风险。在设置该条款时,应确保条款内容合法、合理:
(1)限定审计范围:明确规定企业有权在一定范围内审计供应商的财务记录、合同文件、交易记录等,但不得超出合理范围。
(2)保障供应商的合法权益:在行使审计权时,企业应尊重供应商的合法权益,保护其商业秘密,避免对供应商正常经营造成干扰。
(3)制定操作细则:可以在协议中规定审计的频率、方式和供应商的配合要求,以确保双方清楚责任边界。
6. 设定适当的合同解除权条款
为了防止舞弊行为在供应商合作过程中发生,企业可以在廉洁协议中设定合同解除权条款,以便在供应商违反协议时能够及时终止合作:
(1)明确合同解除条件:在协议中列明导致合同解除的具体行为,例如贿赂、利益输送等。一旦发生该类行为,企业有权解除合同。
(2)规定解除流程:确保合同解除条款的合法性,明确约定解除流程,例如提前通知、通知方式等。
(3)明确不承担违约责任的条款:为防止供应商在被解除合同时提出不合理赔偿,协议中可以明确规定,因舞弊行为导致的合同解除,企业不承担违约责任。
7. 对廉洁协议条款内容进行定期培训和沟通
为确保廉洁协议的各项条款真正得到履行,企业应与供应商定期沟通协议内容,甚至提供培训。定期的沟通和培训可以帮助供应商更好地理解协议条款的要求,并提升其合规意识:
(1)提供廉洁协议培训:在与供应商签署协议后,可以提供合规培训,使其明确协议条款的内容和重要性。
(2)定期沟通和复审协议内容:通过定期复审或沟通,确保协议内容始终适应当前的业务环境和法律要求,也有助于提升供应商的合规意识。
8. 保存协议的签署过程记录
为确保协议具有法律效力并能够在发生纠纷时提供证据支持,企业应注意保存协议的签署过程记录:
(1)书面确认:确保廉洁协议以书面形式签署,并由供应商的法定代表人或授权代表签字。
(2)留存协议文本的原件或复印件:在签署协议后,企业应保存协议的原件或复印件,确保文件的完整性和有效性。
(3)记录沟通过程:如果在协议签署过程中,企业与供应商进行了关于具体条款的沟通或说明,最好记录下该过程并妥善保存,以备后续查证。
在满足以上条件的前提下,廉洁协议可以被视为具有法律约束力的合同。其内容可以在发生舞弊事件时作为取证和问责的依据,也能在法律诉讼中作为证据提交。
三、廉洁协议条款如何在舞弊调查中提供支持
廉洁协议可以通过具体条款的设计在舞弊调查中提供支持,以下是几种关键条款及其作用:
1. 禁止舞弊行为条款
廉洁协议通常会明文规定禁止贿赂、回扣、利益输送等舞弊行为。此类条款不仅有助于明确行为的边界,也可以在调查中作为直接的行为标准。例如,假设协议明确禁止供应商向采购部门人员提供礼品或现金,一旦发现此类行为,调查团队可以直接援引协议条款进行处理。
2. 披露利益冲突条款
廉洁协议中通常要求签约方披露任何可能的利益冲突,例如与公司员工的亲属关系或经济利益关联。此条款有助于调查人员在舞弊调查中识别利益输送的潜在风险,增强透明度。
3. 审计和监督条款
廉洁协议中应包含允许企业对签约方进行必要审计的条款。此条款赋予企业在合理范围内检查和审计对方的权利,为调查人员提供了合法的取证渠道。若协议方不配合审计,可视为违约行为,企业有权依据协议进行追责。
4. 违约处罚条款
协议应明确规定舞弊行为的违约责任和处罚措施,例如合同终止、罚款、诉讼等。此类条款在舞弊调查结果明确后有助于快速执行惩罚措施,同时为企业在法律上提供支持。
四、使用廉洁协议的证据收集和固定
在舞弊调查中,证据的收集和固定是关键环节,廉洁协议可以为调查人员提供便利。以下是几种使用廉洁协议进行证据收集的方式:
1. 谈话和调查记录
在进行舞弊调查的过程中,可以援引廉洁协议中的条款与涉事人员进行谈话。例如,明确告诉涉事人员其行为可能违反了协议中的廉洁条款。在对话过程中,调查人员可以通过录音、笔录等方式固定证据。
2. 文件审查与复印
廉洁协议中往往赋予企业在必要情况下对合同方相关文件进行审查的权利。在得到协议授权后,调查人员可以对关键文件进行检查、复印、拍照,以便固定证据。例如,审查与供应商之间的账单、发票等资料,以确认是否存在利益输送行为。
3. 数字化证据固定
廉洁协议有助于企业合法获取和保留数字证据。在数字化时代,很多舞弊行为通过电子邮件、电子支付等方式进行。依据廉洁协议,企业可使用合法途径获取相关电子记录,例如聊天记录、银行转账记录等。这类证据的固定能够大大提高舞弊行为的调查效率。
五、如何利用协议条款进行问责和处罚
在舞弊调查中发现违反廉洁协议的行为时,企业可以依据协议条款对涉事人员或供应商进行问责和处罚。以下是常见的几种问责和处罚方法:
1. 合同终止
如果舞弊行为严重,企业可以依据廉洁协议中的违约条款与涉事供应商或合作伙伴解除合同关系。终止合同不仅能够降低舞弊带来的经济损失,也起到了震慑作用。
2. 罚款与赔偿
廉洁协议通常会设定违约罚款或赔偿条款。企业可以根据舞弊行为的严重程度和违约条款要求相应的罚款或赔偿。此类经济处罚可以作为舞弊行为的直接成本,有效提高对舞弊行为的惩戒力。
3. 黑名单机制
廉洁协议中可以设定供应商或合作方的合规标准,对于违约的合作方列入黑名单,禁止其今后与公司合作。这种“黑名单”机制可以为企业营造透明、合规的业务环境,减少未来的舞弊风险。
4. 法律诉讼
对于重大舞弊行为,企业可以依据廉洁协议中的约定条款,将涉事方告上法庭,追究其法律责任。廉洁协议作为合规合同在法律诉讼中可以提供有效的证据支持,有助于企业胜诉并获得赔偿。
六、案例分析:在舞弊调查中使用廉洁协议的成功经验
案例1:某大型制造企业的供应商舞弊调查
某制造企业发现其采购部门负责人多次接受供应商提供的礼品、宴请,甚至在选择供应商时收取回扣。公司在审计过程中,根据与供应商签订的廉洁协议中的禁止贿赂条款,确认该行为已构成舞弊。公司立刻展开调查,收集了礼品清单、转账记录等证据,并与涉事供应商解除合同,且将该供应商列入公司黑名单。通过廉洁协议的条款,公司成功规避了舞弊带来的进一步经济损失。
案例2:某科技企业员工利用内部信息牟利
某科技企业发现一名员工利用公司内部信息,向供应商透露竞争对手的投标价格,帮助供应商在竞标中获胜。公司根据内部廉洁协议条款,通过电子邮件记录固定了该员工的舞弊行为,依据协议中关于利益冲突的条款,对该员工进行了处罚,并解除了雇佣关系。此外,公司还对供应商进行了问责并终止了合作关系。此案例表明,廉洁协议在舞弊调查中可为问责提供清晰的法律依据。
结语:在企业的反舞弊工作中,廉洁协议不仅是道德约束的工具,更是法律层面的保障手段。通过合理设计廉洁协议的条款,企业可以增强对员工、供应商和合作伙伴的约束力,降低舞弊风险。在实际操作中,廉洁协议的法律效力和有效执行可以为舞弊调查提供支持,在问责和处罚过程中起到关键作用。对于想要建立良好合规体系的企业而言,廉洁协议的制定、签署和执行不容忽视。
作者简介
胡晨阳 律师
北京市京师 (上海)律师事务所创始合伙人,京师全国企业内控与反舞弊研究中心主任,京师全国刑委会副主任,京师上海律所管委会主任,上海大学法学院兼职教授、对外经济贸易大学法律硕士研究生实践导师,拥有超过10年的刑事侦查工作经验,超过20年的刑事案件执业律师经验。
专业领域:企业合规和反舞弊调查、刑事辩护
江清清 律师
京师上海律所青工委副主任、企业内控与反舞弊调查研究中心副秘书长。团队办案专业严谨,认真负责,专注于企业法律风险管理,企业刑事合规,企业诉讼仲裁等法律服务,多次为企业规避风险于前端。有非常丰富的实务经验,能够有效维护委托人的合法权益。专注经济犯罪辩护,企业家刑事风险预防,有着丰富的成功辩护经验,使委托人免于起诉,取保候审,免予刑事处罚,无罪。
业务领域:商事诉讼与仲裁、企业舞弊犯罪调查、刑事犯罪辩护
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