本文作者：赵荔 邢焕冉

由于国际社会对毒品犯罪的严厉打击，犯罪分子只得另辟蹊径以寻找管制毒品以外的物质来维持其犯罪活动，再加上科学技术的不断发展，越来越多游离在国际管制之外的新精神活性物质涌入市场，严重威胁人类健康。新精神活性物质本身不属于列管毒品，并且由于新精神活性物质具有更新速度快等特征，使得法律规定的滞后性凸显，这也就导致了目前新精神活性物质在毒品犯罪中的实践困境。在此基础上，我们从刑事辩护的角度分析新精神活性物质在司法实践中存在的问题，刑事辩护可以从何种角度切入，并试图探索刑事辩护在新精神活性物质方面的出路。

一、新精神活性物质概述

新精神活性物质（New Psychoactive Substances, NPS），作为一类新兴的毒品类型，近年来在全球范围内迅速蔓延，引起了各国政府、执法机构及学术界的广泛关注。与传统毒品如海洛因、可卡因等相比，新精神活性物质具有合成简便、种类繁多、隐蔽性强等特点。它们往往通过化学修饰或创新合成方法，对现有毒品成分进行改造或创造全新化合物，以逃避法律监管和毒品检测。这些物质在药理学上可能具有类似或更强的精神活性效应，能够引发幻觉、兴奋、抑制等多种神经心理反应。

2013年联合国毒品与犯罪问题办公室（UNODC）年度报告参照联合国于2012年3月16日通过的55/1号决议，在《2013年世界毒品报告》中第一次以书面形式将新精神活性物质定义为: 未被联合国《1961年麻醉品单一公约》（以下简称《61公约》）和《1971年精神药物公约》（以下简称《71公约》）所管制，但有被滥用的可能，并会对公众健康造成危害的单一物质或混合物质。这里提到的“新”，不必然是新发明或第一次被制造出的物质，而是只要是新出现在特定市场的一般都可以认定为“新”。换言之，新精神活性物质是指具有滥用潜力的、没有被联合国《61公约》和《71公约》所列管、可引起公共健康风险的物质。由于新精神活性物质这个名词并不是在我国产生的，故其定义在我国的研究和实践中并不是从始固定而是处在不断变化中的。《2015年中国毒品形势报告》中提到：新精神活性物质常常被称为“策划药”或实验室毒品，是违法犯罪分子为逃避法律打击而对列管毒品进行化学结构修饰后得到的毒品类似物，有着和已被管控毒品相似或更强的兴奋、致幻、麻醉等效果。

综上来看，新精神活性物质是指：没有被列为管制毒品的、有着和已被管制毒品相似或更强的精神控制效果的物质。而这种物质往往是通过对已被管制毒品的化学结构进行修改所得。

新精神活性物质有以下几个特征：

第一，与被管制的毒品具有相似的化学结构或效果。新精神活性物质又被称为“实验室毒品”，暂且不论这种说法是否恰当，新精神活性物质之所以有此类别称，正是因为大部分的新精神活性物质一般是通过化学实验的方式改变列管物质的化学结构，并且新生产出的物质与列管物质的效用基本相同甚至效果更好。比如，新精神活性物质根据药理学分类可分为兴奋剂类、合成大麻素受体激动剂类、经典致幻剂类、合成阿片类、身心分离剂类、镇静催眠类六大类。在合成阿片类中有一类是芬太尼类物质，化学结构与芬太尼相似。具体来说，在芬太尼的化学结构中，可能是通过使用其他酰基替代丙酰基或者是通过使用任何取代或未取代的单环芳香基团替代与氮原子直接相连的苯基方式来达到与芬太尼类似的镇痛作用。

第二，未被列入国际毒品管制名录中。根据联合国毒品与犯罪问题办公室对新精神活性物质的定义，显然，新精神活性物质的限定词之一就是未被联合国《61公约》和《71公约》所管制，即没有明确的法律法规将其列入到管制物质的名录中。根据“法不禁止即自由”的理念，这也就意味着新精神活性物质表面在法律上具有“合法性”。

第三，是不法分子为了规避监管而研究生产的。新精神活性物质多数是通过改变列管毒品的化学结构的方式来达到和列管毒品相似或更强的效果，但是这种衍生的物质并没有明确列入管制名录，这就意味着没有直接的法律法规能够确定该物质为违禁物，故不法分子常常以此种方式利用法律漏洞来逃避监管。

第四，对公众的健康存在危害可能性。因为新精神活性物质具有和毒品相似或者强于毒品的效果，包括但不限于致幻、麻醉、兴奋等。若不对其加以管制，一旦被滥用，将会严重危害公众的健康，扰乱社会秩序。

二、新精神活性物质与毒品的关系

新精神活性物质与毒品是不能完全等同的。根据我国《中华人民共和国刑法》第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其它能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。对比二者的定义可以得出，新精神活性物质和毒品的最大区别就在于是否受国家管制。但是显然不能说所有不受管制的物质都是新精神活性物质，这就涉及到了应当对新精神活性物质赋予的另一个限定词，即“有着与毒品类似或更强的精神控制效果”。

有研究表明，某些芬太尼类物质药效和毒性超过了芬太尼，如卡芬太尼，其药效和毒性是海洛因的5000倍，约2毫克就足以使一个成年人死亡。芬太尼类物质在列管之前，无疑满足“有着与毒品类似或更强的精神控制效果”的限定。

三、司法现状及困境

本文对涉及不同新精神活性物质的司法实践进行了研究。

首先，以列管前的氟胺酮为例。氟胺酮（F-Ketamine）是一种化学名称为a-邻氟苯基-2-甲胺基-环己酮的新精神活性物质，分子结构与氯胺酮高度相似，只是其中的-Cl基团被-F所取代。有研究显示，氟胺酮的急性毒性为氯胺酮的 82.24%，神经毒性为氯胺酮的31.23%。

2020年4月份，包括罗某、李某等人在内的13名被告人因将氟胺酮当作毒品“K粉”实施交易而被认定为贩卖毒品罪，分别被判处有期徒刑五年六个月至十个月不等的刑期，并处罚金。本案发生在氟胺酮列管之前，故对缴获的疑似毒品的物质进行检验，均未检出常见的毒品成分。法院审理认为，本案所查获的疑似毒品物质名为“氯胺酮”经鉴定不含“氯胺酮”成分,而是“氟胺酮”，故认定为贩卖毒品未遂。

2021年5月初某日，被告人林某城、黄某腾等人结伙购买毒品贩卖牟利，并在查获的晶体状疑似物中检出氟胺酮，法院同样认为，本案所查获的毒品“K粉”经鉴定不含氯胺酮而是氟胺酮,被告人的贩卖毒品行为属于犯罪未遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

其次，以合成大麻素类物质为例。2019年江苏法院二审审理了一起贩卖运输5F-AMB毒品犯罪案件。被告人杨某昌、赵某增长期从事化学品研制、生产、销售及化学品出口贸易工作。2015年4月，杨某昌租用江苏省某公司的设备、场地进行化学品的研制、生产及销售。其间，杨某昌雇用他人生产包括N-（1-甲氧基羰基-2-甲基丙基）-1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺（简称5F-AMB）在内的大量化工产品并进行销售。同年10月1日，5F-AMB被国家相关部门列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，禁止任何单位和个人生产、买卖、运输、使用、储存和进出口。2016年1月，赵某增与杨某昌在明知5F-AMB已被国家相关部门列管的情况下，仍商定杨某昌以每千克2200元左右的价格向赵某增贩卖150千克5F-AMB。同月22日，杨某昌根据赵某增的要求，安排他人将约150千克5F-AMB从宜兴市运送至浙江省义乌市，后赵某增将钱款汇给杨某昌。2016年3月，杨某昌用约1千克5F-AMB冒充MMBC贩卖给李某某，后在李某某安排他人寄出的邮包中查获477.79克5F-AMB。2016年8月和9月，被告人杨某昌、赵某增先后被抓获。

法院认为，被告人杨某昌明知5F-AMB被国家列入毒品管制仍予以贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人赵某增明知5F-AMB被国家列入毒品管制仍大量购买，其行为已构成贩卖毒品罪。杨某昌贩卖、运输5F-AMB约184千克，赵某增贩卖5F-AMB约150千克，均属贩卖毒品数量大，应依法惩处。据此，依法对被告人杨某昌、赵某增均判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该案所涉毒品5F-AMB属于合成大麻素类新精神活性物质，于2015年10月1日被国家相关部门列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。人民法院根据涉案新精神活性物质的种类、数量、危害和被告人杨某昌、赵某增犯罪的具体情节，依法对二被告人均判处死刑缓期二年执行，体现了对此类犯罪的从严惩处。

再次，以芬太尼类物质为例。2020年河北法院审理一起贩卖芬太尼类毒品案件。2017年5月，被告人刘某、蒋某华共谋由刘某制造芬太尼等毒品，由蒋某华联系客户贩卖。同年10月，蒋某华向王某玺销售刘某制造的芬太尼285.08克。同年12月5日，公安人员抓获刘某，后从刘某在江苏省常州市租用的实验室查获芬太尼5017.8克、去甲西泮3383.16克、地西泮41.9克、阿普唑仑5012.96克等毒品及制毒设备、原料，从刘某位于上海市的租住处查获芬太尼6554.6克及其他化学品、原料。2016年11月以来，被告人王某玺、夏某玺成立公司并招聘其他同案犯为业务员，通过互联网发布信息贩卖毒品。王某玺先后从被告人蒋某华处购买前述285.08克芬太尼，从被告人杨行处购买阿普唑仑991.2克，并从其他地方购买呋喃芬太尼等毒品。

法院认为，被告人刘某、蒋某华共谋制造芬太尼等毒品并贩卖，其行为均已构成贩卖、制造毒品罪。刘某、蒋某华制造、贩卖芬太尼等毒品数量大，且在共同犯罪中均系主犯。刘某所犯罪行极其严重，根据其犯罪的事实、性质和具体情节，对其判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；蒋某华作用相对小于刘某，对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其他被告人分别被判处无期徒刑、有期徒刑十年到六个月不等的刑期。

芬太尼类物质滥用当前正成为国际社会面临的新毒品问题，此类犯罪在我国也有所发生。为防范芬太尼类物质犯罪发展蔓延，国家相关部门在以往明确管控25种芬太尼类物质的基础上，又于2019年5月1日将芬太尼类物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》进行整类列管。该案系国内第一起有影响的芬太尼类物质犯罪案件，涉及芬太尼、呋喃芬太尼、阿普唑仑、去甲西泮、4-氯甲卡西酮、3，4-亚甲二氧基乙卡西酮等多种新型毒品，部分属于新精神活性物质。人民法院根据涉案毒品的种类、数量、危害和被告人刘某、蒋某华、王某玺、夏某玺犯罪的具体情节，依法对四人从严惩处，特别是对刘某判处死刑缓期执行，充分体现了对此类犯罪的有力惩处。

近年来，随着新精神活性物质滥用的犯罪问题层出不穷，联合国麻醉品委员会将部分新精神活性物质列入国际管制的范围内，截至2019年年底，已有282种新精神活性物质在国际管制之列。而在我国，自2021年7月1日起，我国整类列管合成大麻素类物质及增列氟胺酮等其他18种新精神活性物质，我国成为全球首个整类列管合成大麻素类物质的国家。2024年6月16日，公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将溴啡等46种物质列入〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉的公告》，决定新增列管溴啡等46种新精神活性物质，公告自2024年7月1日起施行。至此，我国现已列管509种麻醉品和精神物质（包括123种麻醉药品、166种精神药品、220种非药用类麻醉药品和精神药品），整类列管芬太尼类物质、合成大麻素类物质，是世界上列管毒品最多、管制最严的国家。

由此可见，我国乃至整个国际社会都在逐步加强对新精神活性物质的监管，并尝试逐步完善对新精神活性物质的规制制度。但是由于法律本身具有的滞后性等特点以及新精神活性物质更迭快速等特点，在实践中对新精神活性物质相关犯罪的法律适用及行政规制方面仍存在诸多困境。主要有以下几个原因：

第一，缺乏明确、统一的认定标准。

目前容易被滥用的新精神活性物质大多数情况下是通过化学合成的方式制造的，种类繁多，变化多样，而无论是国际还是我国对新精神活性物质的定义相对来说仍比较模糊。这就导致在实践中，将一个未被明确列管的物质认定为新精神活性物质往往需要经过一系列复杂的程序，并没有明确、统一的直接认定标准。

第二，缺乏明确、适当的定量标准。

根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

最高人民法院、最高人民检察院以通知的形式联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中规定，毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（南宁会议纪要）中规定：经鉴定毒品含量极少，在处刑时应酌情考虑。

第三百四十七条的规定明确了根据毒品数量的量刑标准，第三百五十七条规定了不以纯度折算毒品的数量，《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》等文件规定了毒品含量明显偏低的量刑标准。但是毒品和新精神活性物质并不能完全等同，也就意味着已有的对毒品数量的认定标准和量刑标准无法适用于不在毒品之列的新精神活性物质。退一步讲，就算适用了上述标准，在涉事物质中含有极少量新精神活性物质的情况下，将该物质的总量直接认定为新精神活性物质的数量未免不合理；根据相关文件，按照“含量明显偏低”进行量刑，又难以把握“从轻”幅度。比如“犀牛G点液”是一种含有N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺成分的性保健品。其含量一般仅为0.3%左右，含量极低，而甲基苯丙胺的纯度一般为50%-99%。两者在依赖性、致瘾性上不可同日而语，前者显然要小的多，社会危害性也小得多。

第三，对罪刑法定原则的挑战。

根据《中华人民共和国刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。由于新精神活性物质种类繁多、更新迭代速度快，现有的法律规定很难将层出不穷的新精神活性物质全部囊括在内。并且我国当前对新精神活性物质的管制依据是《麻醉药品和精神药品管理条例》（以下简称《条例》）和《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》（以下简称《办法》），除此之外，一般都参照《刑法》第三百五十七条、《禁毒法》第二条的规定进行适用。也就是说，对于新精神活性物质的处罚并没有由立法机关制定的权威性的法律，也没有最高人民法院或最高人民检察院作出的司法解释。

既然没有明确规定处罚的法律依据，意味着对某种新出现或新合成的物质认定为新精神活性物质甚至直接认定为毒品并对其定罪处罚在一定程度上是与罪刑法定原则相冲突的。当然，不可否认的是，在多数情况下，不法分子正是利用这一法律漏洞，生产毒品的替代物来逃避法律的制裁。但是，没有明确的法律依据还是可能使司法机关和办案人员的自由裁量权范围过大，违背罪刑法定原则，在一定程度上侵犯被追诉者的合法权利。

四、刑事辩护律师的应对策略以及辩护观点

根据目前新精神活性物质在毒品犯罪中的实践困境，刑事辩护律师应当积极寻找可能的辩护途径，找准切入点，为当事人提供有效的法律帮助。

第一，法律适用争议。通过分析新精神活性物质目前存在的司法困境，最突出的体现就是没有清晰精准的法律规定，而现有的可以作为判定违法直接依据的《条例》和《办法》，仅针对已出现在市场上的物质提供了管制依据，关于新出现物质如何进行规制以及如何进一步定性定罪等问题并无明确规定。

对于毒品性质的认定，应严格遵守罪刑法定的原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。凡是国家没有明文规定列管的新精神活性物质，在性质上不得认定为毒品，对于后来被列入列管名单的，比如芬太尼类物质、溴胺酮等，要考虑其被列管的时间，在列入列管目录之前的时间段内的行为不得认定为毒品犯罪，列入列管目录之后的行为可以视为毒品犯罪行为。

第二，量刑标准质疑。在毒品犯罪中，对毒品数量有明确的法律规定。但是由于新精神活性物质不是毒品，无法将两者等同，既然如此，毒品数量的计算标准无法完全适用于新精神活性物质的数量计算标准，那么就无法以毒品数量计算标准计算的新精神活性物质的数量作为处罚标准。

比如“犀牛G点液” 含量一般仅为0.3%左右，如果完全按照海洛因的比例进行换算，数量很大，量刑一般都会在七年以上，甚至无期或者死刑，很容易造成量刑上的失衡。所以，对于这类案件中毒品数量的认定，应该通过含量鉴定作为量刑参考的依据，而不能机械执法。

第三，证据合法性质疑。由于新精神活性物质大部分是通过化学改造或化学合成的方式制造的，制造过程中可能由于操作误差等原因导致各批成品成分有所差异。那么针对缴获的疑似违禁物质进行成分检测，直接以检测出部分样品的成分含量概括全部样品的成分含量以及检测过程中操作方法对结果产生的影响均可能存在问题，辩护律师可以对于证据的合法性提出质疑从而削弱该证据指控的效力。

第四，主观恶性评估。在评价行为人的主观方面时，行为人主观上对于其行为所涉物质属性的认知十分重要。毒品犯罪理论上属于故意犯罪，如果行为人本身并没有意识到其行为所涉物质的违禁性，根据主客观相统一原则，很难认定其有犯罪的主观故意。

对于在生产制造新精神活性物质的过程中产生微量管制毒品的案件，要分析其制造的目的和生产的过程，如果行为人主观目的是通过对列管毒品的分子式改造，从而生产非列管的新精神活性物质，即使在生产过程中产生了微量的列管毒品，也应本着主客观相一致的原则，不认定为毒品犯罪。

除此之外，在共同犯罪的情形下，行为人如果存在被胁迫、被引诱的情节，在不能认定为胁从犯或从犯的情况下，也可以作为证明其主观恶性较小而争取从轻量刑的情节。

第五，社会危害性比较。新精神活性物质之所以容易被滥用，一方面是因为其隐蔽性强，另一方面是因为大部分新精神活性物质较之传统毒品而言对身体的危害性较小，依赖性较弱。

当然也有部分新精神活性物质具有更强的兴奋、致幻、麻醉等效果。所以，辩护律师可以根据具体的案涉物质分析其特性，从对吸食人员身体的危害程度和依赖性强度进行分析，从而比较其社会危害性与传统毒品的社会危害性。对于大部分新精神活性物质，可以得出社会危害性较小的结论。

另外，如果该物质的制作工艺极其复杂、成本极高，不具有滥用的危险，也可以作为社会危害性较小的理论依据。

五、结语

毒品犯罪是一个全球性问题，对整个国际社会有着共同的危害。而国际上对毒品犯罪的大力打击在一定程度上对新精神活性物质数量和种类的迅速增长起到了一定的推动作用。但是就目前来看，国内外对新精神活性物质的认识和规制远远不及其更新迭代的速度，这也就使得对新精神活性物质类犯罪的处理难以避免地面临着一系列的司法困境。如何在一系列的司法困境中找到刑事辩护的切入点，并随着国内外对新精神活性物质监管制度的完善而不断调整刑事辩护的角度也是需要我们继续探索和研究的命题。

注释：

1.United Nations Office on Drugs and Crime． World drug report 2013［EB/OL］.( 2013-06-26), https://www.unodc．org/wdr2013/en/nps.html．

2.马岩，王优美，徐鹏，方文军．绪论［Ｍ］,马 岩，王优美，徐鹏，等主编．新精神活性物质办案实用手册.北京：法律出版社；2019：1-27．

3.李香豫,陈园园,乔艳玲等，新精神活性物质药理作用研究进展[J].中国药理学通报,2024,40(04):630-636.

4.杨黎华，对我国芬太尼类物质整类列管的思考[J].云南警官学院学报,2019,(04):1-4.

5.李锋,杨梦香,赖苗军,等.氟胺酮和氯胺酮的毒性比较研究[J].中国药物滥用防治杂志,2022,28(02):151-155+172.DOI:10.15900/j.cnki.zylf1995.2022.02.003.

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7.《孔某、林某等走私、贩卖等刑事一审刑事判决书》， （2021）桂1021刑初150号，https://wenshu.court.gov.cn/

8.人民法院网，2019-06-25，杨有昌贩卖、运输毒品、赵有增贩卖毒品案——大量贩卖、运输新精神活性物质，依法从严惩处https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/06/id/4107439.shtml

9.中国法院网，2020-06-23，刘某等贩卖、制造毒品案——制造、贩卖芬太尼等多种新型毒品，依法严惩，https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/06/id/5315030.shtml

10.United Nations Office on Drugs and Crime． World drug report 2013［EB/OL］，2013-06-26，［2020-05-16］,https://www.unodc.org/wdr2013/en/nps.html

11.中国政府网，2021-05-11,我国对合成大麻素类新精神活性物质实行整类列管_滚动新闻，https://www.gov.cn/xinwen/2021-05/11/content_5605829.htm

12.中国政府网，2024-6-16,关于将溴啡等46种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》的公告_国务院部门文件, https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202406/content_6958981.htm

13.中国刑事辩护网，2024-04-03，我国管制毒品目录（2024年7月更新509种+两大类，http://www.chnlawyer.net/law/113.html

14.张掖市人民检察院，2021-09-29，最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)，http://www.zhangye.jcy.gov.cn/info/1039/2086.htm

作者简介

赵荔律师

京师律所合伙人、律师

京师律所（全国）刑委会理事

刑事证据研究中心研究员

邢焕冉

中国政法大学在读法律硕士

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