摘要

随着世界经济科学技术的逐步发展和一体化进程的加快，在经济全球化趋势的大环境下，专利与标准的结合——标准必要专利成为衡量企业核心竞争力的标准之一和获得高利润的手段。标准基本专利的独特性和唯一性，使其比普通专利更有可能带来巨大的利润，但也同时会变得更加危险。专利持有者一旦受到利益诱惑，极有可能出现垄断问题，完全忽视专利的开放性，利用自己在市场上的主导地位占据谈判高点，以技术专利要挟、迫使相对人签署不利条款，以牟取高额利润。近年来，我国专利申请量处于世界领先水平，所以我们必须要着手处理关于标准化下专利的相关问题。不可否认的是，标准化下专利许可的反垄断问题是目前反垄断法和专利法领域的热点问题。我国今年是反垄断法的第十二个年头，但目前在标准必要专利反垄断法领域经验不足。借鉴国外成果并结合我国实际，完善专利法和标准化组织专利政策，结合合同法、反不正当竞争法和反垄断法，系统处理和解决标准必要专利滥用问题，维护标准化下各方利益平衡，保障我国经济发展。

关键词：标准必要专利 专利许可 反垄断法

JINGSH

绪论

近年来，大量专利进入标准，市场竞争更加激烈。大企业为了抢占市场主导地位，必会要求将其专利纳入技术标准行列。标准基本专利具有独特性和唯一性，使其比普通专利更有可能带来巨大的利润，但也同时会变得更加危险。专利持有者一旦受到利益诱惑，就有可能出现垄断问题，忽视专利的开放性，利用自己在市场上的主导地位占据谈判高点，以技术专利要挟、迫使相对人签署不利条款，以牟取高额利润。这种行为不仅不符合专利公开原则，也不符合反垄断法的相关要求，必然会阻碍经济市场的良性发展。发达国家已经开始制定和颁布相关的法律法规，用以规范和指导滥用标准必要专利的相关问题，避免防止阻碍经济和科学进步。标准和专利是一把双刃剑，我们应该看到的是，它们确实有助于促进技术的发展，如其在调节市场配置和统一市场规范方面的主导作用，但倘若不加以规范，也有可能阻碍市场的进步。技术标准具有公共属性，应该是免费开放的，但由于专利持有者往往是追求利益的企业，往往在专利制造过程中投入了巨大的资金和研发成本，因此站在鼓励和保护创新的角度，应该让企业寻求利益。所以只有平衡好二者之间的关系，才可以更好的保障市场经济健康、稳定的发展。

标准化下专利许可的反垄断问题是目前反垄断法和专利法领域的热点问题。值得注意的是，我国专利申请量处于世界领先水平，2019年专利申请量为58990件，位居世界第一，但与其他发达国家相比，专利质量和现实转化率仍有较大差距。大多数具有更多优势的标准必要专利都在国外的大型企业，使得中国企业在竞争中处于不利地位。早在20年前，中国就开始关注与标准必要专利相关的问题，但正式制度研究仍在于10多年前，我国相关的法律在标准必要专利领域只有原则规定，法律制度还不够完善，不利于中国企业与外国企业的竞争，阻碍了我国经济发展水平，无论是“华为案”还是“高通案”都反映了我国标准必要专利反垄断规制的不足以及要制定相关规定的紧迫性。

本文试图分析标准必要专利的反垄断，通过引入标准必要专利的基本概念，结合专利垄断等，尝试探索我国目前存在的不足，借鉴国外的先进经验，为规范下专利许可的反垄断规制提出自己的见解。

JINGSH

标准必要专利基本理论

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标准的概念、特点和分类

对于标准必要专利中的“标准”一词是需要明确界定的，明确“标准”的含义有助于对接下来相关的具体问题对分析和探讨，但在界定该词过程中上各国的认识不统一，定义也相对模糊不定。如有的组织主张“标准是经公认机构批准的、规定的非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特征的文件。该文件还包括专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”或“由公认机关提供并批准，为活动和活动结果提供统一要求，重复使用以确保材料的规范或指南文件，产品、程序和服务达到了最佳效果。”中国目前基于上述认识对于标准的定义“标准是在一定范围内获得最佳程序。经协商一致并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。”和“农业、工业、服务业以及社会事业等领域需要统一的技术要求。”

从以上不同的观点来看，不难发现标准有几个共同的特点，首先，标准的形式应该是规范性文件；其次，标准的制定得到公众认可的公共信誉机关的认可，这一步骤被列为必要的程序；第三，标准具有应该具有反复适用性，以及强制性和指导性。

目前世界关于标准有两种分类：第一种是根据标准的层次进行分类，可分为国际标准、区域标准、国家标准、地方标准、行业标准和企业标准。我国将其分为：国际标准（即国际标准组织或标准组织公布或采用的标准）、区域标准（即区域标准化组织或区域标准化组织公布或采用的标准）、国家标准（即国家机构通过并公布的标准）、地方标准（即地方机构通过并公布的标准）、其他标准。第二种分类是根据制定主体的不同，可以分为事实标准和法定标准，法定标准又称为正是标准，是标准化组织经过一定的法定程序而形成的标准，实施标准是市场或业界自发形成的，根据企业的专利在市场上大量使用而市场或业界自发形成的标准。

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标准的概念、特点和分类

标准必要专利的概念源自英文“Standards Essential Patens”(SEP)一语，与标准的定义相同，不同的组织都将其赋予了不同的含义，国际电信联盟将其阐述为：“可能全部或部分涵盖标准草案的任何专利或专利申请。”高级电视业务顾问委员会（ATSC）表述为：“在专利实施过程中必须侵犯的专利。不可避免的、没有替代品且必须被侵犯的技术。”中国通说认为：“技术标准中包含的必要和不可替代的、是必须用于实施技术标准的专利。”

标准必要专利具有市场稳定性与流通灵活性的特征。市场稳定性是指由于消费者更倾向于质量和新颖性上具有一定优势的性价比高的产品，而且企业在生产销售环节投入的巨大成本，都要求标准必要专利在一定程度上需要减少更新换代的频率，且不易被其他专利产品所代替。通常情况下，标准必要专利在很长的一段时间都具有优势的市场支配地位。其次，标准必要专利也具有流通灵活性，并不受地域或是场合的限制，在市场上的流通的灵活性和自由性很大。

根据以上结论可以得出，标准必要专利是标准与专利的结合，标准具有公共利益的性质，但专利则具有私人利益的属性，因此，标准必要专利的实施应当尽力达到公共利益和私人利益的平衡。标准与专利的融合实际是一把双刃剑，利处是可以形成有效的推广和普及技术、减少产品和服务成本，保障消费者健康安全，并促进经济发展，但弊端更加显而易见，即标准必要专利利用自身优势和市场支配地位向标准必要专利使用者提出高额但许可费用或是利用恶意诉讼等手段提出高额侵权赔偿，排除市场其他竞争者，更有甚者会形成行业垄断。

JINGSH

标准化下专利许可的垄断性行为

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标准化下专利许可的垄断性行为的产生因素

随着世界经济科学技术的逐步发展和一体化进程的加快，在经济全球化趋势的大环境下，专利与标准的结合——标准必要专利成为衡量企业核心竞争力的标准之一和获得高利润的手段。许多大公司采用专利制度，使其在市场上获得较强的竞争优势和优势地位。近年来，大量专利进入标准，市场竞争更加激烈。大企业为了抢占市场主导地位，必会要求将其专利纳入技术标准行列。

标准基本专利的独特性和唯一性，是指标准必要专利与专利实施者的相关产品和服务有着直接的密不可分的关系，亦或是被许可人生产其产品或服务时，无法避开此标准必要专利的技术，这一特性使其比普通专利更有可能带来巨大的利润，但也同时会变得更加危险。专利持有者一旦受到利益诱惑，极有可能利用手中的市场支配地位的优势，滥用专利许可的权利，导致市场出现垄断问题。完全忽视专利的开放性，利用自己在市场上的主导地位占据谈判高点，或是以技术专利要挟、迫使相对人签署不利条款，以牟取高额利润。这种行为不仅不符合专利公开原则，也不符合反垄断法的相关要求，比如企业通过收取高额的准入费、拒绝进入、建立“专利网络”等手段来获取主导地位，但容易利用这一主导地位开展垄断性行为，在一定程度上扰乱市场秩序，损害消费者权益，使标准必要专利问题越来越复杂，如专利信息披露不当、违反FRAND原则、违背承诺、不正当竞争、超高定价等扰乱经济秩序的行为。这类行为必然会阻碍经济市场的良性发展。

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标准化下专利许可的垄断性行为的情形

标准与专利的融合实际是一把双刃剑，我们应该看到的是，它们确实有助于促进技术的发展，有利于在调节市场配置和统一市场规范方面的发挥主导作用，可以形成有效的推广和普及技术、减少产品和服务成本，保障消费者健康安全，并促进经济发展，但弊端更加显而易见，即标准必要专利利用自身优势和市场支配地位向标准必要专利使用者提出高额但许可费用或是利用恶意诉讼等手段提出高额侵权赔偿，排除市场其他竞争者，更有甚者会形成行业垄断，但倘若不加以规范，也有可能阻碍市场的进步。

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超高定价

价格围绕价值上下波动是市场经济的基本规律。当生产经营者将产品和服务的价格定位界定在远高于其本身价值的地位时，就构成了超高定价的情形。在标准必要专利的相关涉及范围内，标准必要专利权人应当采用相同的定价标准，不得将价格定的过高。

超高定价是当下标准化下专利许可垄断性行为中数量最大的情形. 中国的反垄断法也明确规定了有关情况：“以不公平的高价出售货物或以不公平的低价购买货物是滥用市场支配地位的行为。”但问题在于，什么样的标准才是超高定价呢？对于标准化专利许可是否构成超高定价，主要标准是根据FRAND原则进行判断，即“公平、合理和非歧视”。比如欧盟的《建立欧洲共同体条约》第82条对“直接或者间接购买，销售价格或者其他不公平贸易条件”做出的具体规定，专利权人若有上述行为就可能就构成垄断性行为。所谓合理的价格是是指商家和消费者在比较成本、进价和卖方利润后确定的价格，既满足了卖方的利润，又不侵犯买方公平交易的权利。即专利权人实际收取的价格与其产品或服务成本之间的差额，当差额属于可接受的合理标准时被认为是合理的价格，当差额远高于成本时，可视为超高定价。

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搭售行为

搭售行为是指标准必要专利权人在实施专利许可的过程中，利用自己标准必要专利的不可替代性，以及自身的技术优势，迫使其他专利实施者购买他们不属于他们所需要的标准技术。标准必要专利权人运用搭售行为是希望通过杠杆效应将其原有的市场扩大到其他产品市场当中，从而进一步扩大自身的市场占有地位。中国反垄断法第17条表明，捆绑和增加明显不合理的交易条件是滥用市场支配地位。该行为具有以下特征：(1)搭售行为必须要具备两个以上的产品或服务，并将作为一个整体进行经营活动。(2)搭售行为具有强制性，即标准制定者利用自身市场优势地位，不论专利实施者是否确切需要该被捆绑的产品，都必须进行购买。需要注意的是，在实际操作中，很多企业常出现交易组合打包贩卖的情况，这也涉嫌搭售行为，比如要求购买过期或无效专利。这种行为也会阻碍市场经济的秩序和发展。

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拒绝许可

给竞争对手，并以此来巩固自己的市场支配地位。从私权角度讲，所有权人有权拒绝交易，但是标准必要专利具有一定的公共属性，如果许可的权利完全由企业掌握，所有权人将选择交易的对象和方式，以巩固自己的市场支配地位。甚至会以此理由为要挟，那必将会导致权利滥用和垄断行为的发生。一些企业的生产领域必须要求使用标准必要专利来进行生产经营活动，如果不能获得该项专利就会无法提供相对应的产品或者服务，这种现象被称为“瓶颈设施”。

综上所述，标准必要专利不仅是具有私权属性，也应当考量公共利益，所以应当对拒绝许可的权利加以限制。即使是普通专利许可也有强制许可和法定许可的限制，那作为公共标准的标准必要专利的许可更应当严格要求。

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歧视性定价

根据《反垄断法》第17条，歧视性定价是指“对具有相同条件的交易相对人的交易价格、交易方式等交易条件的差别处理。”也就是说，对于两个不同的交易对象，或者两个相同的合同以不完全的价格进行许可，来进行如不正当的竞争、规避风险和获取高额利润等一系列阻碍正常市场竞争和经营秩序的行为，这属于典型的垄断行为。我国《反垄断法》明文禁止禁止“无理由”的价格差异，倘若价格差异存在正当理由，比如研发和交易成本的不同，则应当允许一定程度的价格差异，但这个标准应该经过专业经济法分析得出。2015年国家发改委对高通下达了停止垄断和歧视性定价的通知，并且罚款60亿元，创造了中国标准化下专利许可的最高罚款记录。

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标准化下专利许可的垄断性行为的危害

标准必要专利比普通专利更有可能带来巨大的利润，但也同时会变得更加会导致垄断性行为的危险。专利持有者一旦受到利益诱惑，极有可能出现垄断性行为的相关问题，完全忽视专利的开放性，利用自己在市场上的主导地位占据谈判高点，以技术专利要挟、迫使相对人签署不利条款，以牟取高额利润。

超高定价违背了制定价格的公平原则和反垄断法的相关规定。不可否认的是，标准必要专利的许可费用理应充分尊重当事人的意思自治，但也应该对标准必要专利权人对于许可费用的标准予以一定的限制和规定，这样才可以充分体现民事活动和公平性和合理性，以免标准制定者为了获得高额的利润，去做出损害市场健康发展的行为。对于许可费用在一定程度上的监督和规制，可以有效避免标准制定者索取额外的财富。

搭售行为会提高进入市场的障碍，剥夺其他企业出售相关产品的机会。不科学合理的搭售行为，最终会损害消费者的合法权利。搭售行为违反了平等自愿的原则。但芝加哥学派认为，搭售行为不一定均是弊端。因此一般对搭售行为应当进行合理化审查，即对于标准必要专利权人的市场地位进行判断，并对比积极和消极因素后做出相应措施。我国工商行政管理局在对搭售行为进行判断时，主要考虑一下因素：(1)站在消费者的角度考虑交易行为、习惯和产品功能。(2)搭售行为是否会对市场竞争造成负面影响。

拒绝许可会导致相关企业被胁迫而不得不接受不公平的条款。一些企业的生产领域必须要求使用标准必要专利来进行生产经营活动，如果不能获得该项专利就会无法提供相对应的产品或者服务。

歧视性定价会给市场经济造成一定的危害。由于标准必要专利权人对其专利和市场占有地位的优势，常常会使相对人被迫接受歧视性定价，所以必须要对标准制定者的权利予以一定的限制，以维护正常的市场竞争和经营秩序。防止歧视性定价所带来的一系列问题，这是一个标准化下专利许可的反垄断性行为中非常典型和重要的问题。

JINGSH

标准化专利许可

反垄断规制的相关理论和立法

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我国的相关立法

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我国关于标准化下专利反垄断规制的立法现状

对标准必要专利进行反垄断规制旨在鼓励技术创新和市场的和谐发展，最终落脚在为人民服务层面。我国从1985年才开始出现专利的相关内容，虽然基本立法以及较为完善，但反垄断法等相关部门法还属于比较年轻的法律，仅在多部法律中以不同角度呈现对标准必要专利的解读。

《反不正当竞争法》强调禁止垄断企业和禁止捆绑，在这两个方面阐述了滥用专利权的情形。第六条表明垄断商业运作和标准必要专利。标准必要专利人依靠滥用市场支配地位，进行垄断性行为。第十二条规定了搭售行为，包含有关人员第搭售行为以及附加不合理第交易条件。但《反不正当竞争法》仅仅对上述两种行为进行一定对阐述，并没有详细对规制内容。

《反垄断法》第17条对经营者滥用市场支配地位对具体行为进行了分类，第18条阐明了市场占有地位的条件，第55条规定了反监管制度。但由于《反垄断法》主要规定的是经济领域的垄断行为，对于滥用标准必要专利的规定并不明确，也无法提供详细的指导。

除此之外，《合同法》强调技术垄断的规定，第329条和第343条分别讲述了无效技术合同第含义以及禁止通过限制技术转让权利等。《专利法》规定了强制许可制度，但并未设计专利权滥用的内容。

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我国关于标准化下专利反垄断规制的执法现状

2018年党中央、国务院改革反垄断法执法体制，整合发改委、商务部和前工商局，成立国家市场监督管理局，于4月挂牌。在2019年1月，国家市场监督管理局发表了《制止滥用行政权力排除和限制竞争条例（征求意见稿）》，其中第五条表明了垄断协议的相关规定。

我国对于标准化下专利的反垄断规制，在执法方面也存在着诸多问题。

首先，作为主管机关的发改委执法力度不够。2007年时我国便开始针对高通公司进行反垄断的相关调查，2009年已经掌握了相关报告和证据，却在2013年底才正式展开调查，2015年才做出行政处罚。作为主管的执法机关，意识到高通公司存在反垄断的相关问题，2年后掌握了相关报告和数据，却拖了6年后才做出行政处罚，在这6年期间，这种纵容的行为在一定程度上助长了高通公司严重损害中国的相关市场的行为。并且，标准化下专利许可的反垄断规制的展开在现实中大多数为企业或公众举报后才启动的。如高通案中，2009到2013年间对于高通反垄断的举报大幅增加，使得发改委被动意识到问题的严重性，才开始着手处理相关问题。

其次，我国相关法律在规制标准化下专利许可的问题上都赋予执法机构相对较大的自由裁量权，使得关于职责的界限在一定程度上过于模糊，易形成执法机构滥用职权、扰乱社会竞争秩序的现象。

最后，司法救济较为单一，在我国，对于标准化下专利许可的反垄断规制大多数是由中国国家发展和改革委员会来处理的，并且处理方式大多还是将标准化下专利许可的反垄断规制与一般的反垄断规制相混合，反垄断机构对于标准必要专利的反垄断规制承担了绝大部分的责任，反倒是司法机构的责任相对减轻，但相比之下，司法机构对于专利、标准等问题会处理的更加专业。

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国外的相关立法

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美国的相关立法

美国的反垄断法已经有了相对成熟的体系，并为许多国家所借鉴。由于美国是典型的判例法国家，所以除了《反托拉斯》这样的成文法典外，还有众多的判例法。

美国的反垄断法尤其特定的时代背景，与其经济基础有一定的关系，随着时代的不同，也有相应对于上层建筑的改变。

早期的《谢尔曼反托拉斯法》主要规定了禁止垄断协议和排他行为，并没用详细涉及专利的相关内容，在某种程度上说，由于专利对于市场优势地位而造成的垄断情形，甚至是受法律所保护的。此观点是基于认为专利是私权的一般理论，认为专利造成的垄断情形是一般现象也不可避免。

20世纪中叶，美国法院处理了大量关于搭售行为的案件，使得对于反垄断的规制涉及到了专利的领域。在此过程中，不少专家学者开始反思，对于专利的私权保护与公共利益之间的关系。1969年美国司法部颁布了《知识产权许可协议》，其规定了“本身违法原则”来限制专利权的滥用行为，1977年用规定了“九项原则”加以补充。

20世纪后半叶，国际局势呈现多元化趋势，美国市场竞争力受到如日本、欧盟等严重的挑战，为了维护本国市场秩序，以及经济科学领域的发展，美国政府利用自身科技发展和大量对外输出的优势，在一定程度上放大专利的私权属性，默许一定垄断情形的发生，减少对标准化专利许可的垄断问题的规制，来缓解外在的竞争压力。

在21世纪的美国，认为专利的私权已经得到了足够的“偏爱”，在鼓励创新的同时，开始更加注重对于公共利益的保护，加强了对于标准化下专利许可的反垄断规制。美国政府在2007年确定了限制专利垄断问题的相关指导思想，2013年发布《13声明》，规定了一系列防止标准必要专利人滥用市场地位造成的一系列垄断性行为。

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欧盟的相关立法

欧盟主要观点认为竞争是市场经济的核心要义，应当鼓励科技发展，来推动价格降低，服务提高，最后落实在市场的健康发展、社会整体文明水平和物质生活进步、消费者权益最大化的情形下。

欧盟的反垄断法已经有六十多年的历史，其中是没有关于反不正当竞争和反垄断的单独立法的，将反不正当竞争和反垄断的相关内容进行统一的汇编，统一收入到竞争法当中。欧盟的竞争法中关于反垄断法和竞争法的界限是不明显的，学界同说认为两者相交融和，在反不正当竞争法中也有关于反垄断法的相关理论，在反垄断法中也有反不正当竞争法的部分。中但是由于较长的发展历史和较为成熟的实践经验，使得欧盟的竞争法日渐成熟，再加上同为成文法系，使得欧盟的竞争法更值得我们借鉴。

欧盟的竞争法主要渊源是《欧共体条约》、欧盟委员会指定的相关法律法规和法院的判例。如早期的《欧共体条约》就规定了相关对于垄断性行为的阐释：“(1)要求强行购买或不公平交易条件，如强制定价；(2)制约生产技术的发展，损害消费者的利益；(3)不公平的交易条件；(4)强制接受交易中的附带义务。”除此之外，在2014年颁布的《技术转让协议集体豁免的条例》中也规定了禁止专利滥用的相关规定。

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日本的相关立法

日本关于标准化下专利许可的反垄断规制并不像美国和欧盟那么历经磨砺，相对来说比较年轻，但也经历了漫长的过程，从1986年的指南开始涉及相关问题。日本关于标准化下专利许可的反垄断规制依然是借鉴欧盟和美国的相关规定，在一定程度上结合国情和经济基础，从而形成了一个较为成熟的标准化下专利许可的反垄断规制的相关体系。1999年日本公平贸易委员会提出方式专利滥用导致垄断局面的相关规定，其中第23条确定了日本公平贸易委员会在标准化下专利许可反垄断规制中的主导地位。

日本学界同说认为，专利权虽然是私权的一种，但也不能以促进科技发展和保护创新为由来损害公共利益，这是本末倒置的，这种观点被认为是“偏离目的说”。

近年来，日本在知识产权领域发展迅猛，为了确保“质”与“量”相统一，日本学界强调要深化改革知识产权战略，使得其知识产权的发展战略可以在保护公共利益的同时达到鼓励创新的作用，如最新的2007年日本提出的“关于利用知识产权反垄断法的指导方针”就在不断强调这一问题，方针中“私有垄断论”与“不公平交易行为论”则可以视为日本关于标准化下专利许可的反垄断规制的基本立场。关于私有垄断论主要是限制不公平的许可条件与限制禁令的相关问题，不公平交易行为论则是在限制滥用市场支配地位导致垄断的相关情形。

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域外法律对我国标准必要专利反垄断规制的启示

通过比较各国关于标准必要专利的相关立法，更深入地了解外国的标准化下专利许可的反垄断规制。国外先进标准必要专利的反垄断经验为我国标准化下专利许可的相关反垄断法问题提供了理论支撑。并且通过分析各国反垄断规制的异同将有助于我国立法者制定法律以完善标准化下专利许可的反垄断规制。

我们必须要认识到，不管是大陆法系国家的成文法还是英美法系国家的判例法，标准必要专利持有人都有可能存在垄断的行为，各国国家也都意识到可能会引发滥用行为，也都采用反垄断的方法对其规制，并出台了相关的指南、决定和法规等手段严厉打击垄断性行为来平衡科技创新和社会利益的之间的矛盾。各国通过分析自身国情和相关市场，并通过判断其是否具有市场支配地位来确定标准化专利持有人是否具备垄断性行为。美国将这种方法称作“合理原则”，而欧盟则定义为“个别豁免或者排除限制”，但总归而已都认为标准必要专利持有人并不必然具有市场支配地位的天然优势。

通过比较各国在专利权方面的立法机制，发现区别明显，欧美和日本等国相比较之下更侧重于从预防的角度来立法，对于有违法动机的行为会敏锐的察觉，通过警告、行为检测等方式来预防违法事件的发生，并且其法律制度较为详细，可操作性较强。而我国的法律则侧重于分析结果，在纠纷发生之后，根据违法的程度予以惩罚。

总体而言，虽然各国对于标准必要专利的保护与规制方式不尽相同，大陆法系国家与英美法系国家的立法模式也有所差异，但是，最终目标是合理有效地规范标准必要专利的滥用，以维持市场竞争秩序。促进创新与经济发展的目的。在研究各国的立法理念和规制方式之后，对于我国将如何制定规制标准必要专利的滥用行为的反垄断法律提供了思路与样本。中国反垄断法律法规中必要的专利滥用的制定必须基于国家的具体情况与经济基础。分析我国的国情和社会环境，确立更有利于我国经济发展的专利权保护制度，充分研究国外先进的监管方法，参考并采用国外丰富的立法经验。在许多方面都考虑建立相关市场的定义标准和支配地位的判断。

JINGSH

对我国标准化下专利许可反垄断规制对建议

标准化下专利许可反垄断的规制是我们必须要去做的事情。从需求性讲，我国属于专利申请的大国，专利申请量处于世界领先水平，2019年专利申请量为58990件，位居世界第一，且处于逐渐上升趋势。

但市场上面临着众多企业利用市场优势地位进行一系列专利滥用导致垄断的行为，需要通过平衡私权与公权的关系来维护市场秩序，并促进经济和科技的发展。从根属性讲，之所以会有这样众多的问题，相关立法不完善、执法不到位难辞其咎，加强对于标准化下专利许可的反垄断规制是针对需求性的最好良策。针对上述问题，笔者提出以下的对策：

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明确FRAND原则

专利列入标准后，专利权人取得一定的市场地位，往往滥用其主导地位，拒绝许可或要求高额许可费。为了解决标准必要专利的这类问题，FRAND原则已成为许多解决方案之一。FRAND原则是国际标准化组织要求标准必要专利持有者在许可义务人中使用的标准必要专利的原则，包括公平，合理和非歧视的原则。使权利人在申请将其专利技术纳入标准时，按照标准组织的具体要求作出FRAND承诺，即一旦标准进入，技术标准的专利许可应当以“公平，合理，非歧视”的价格授予任何社会组织或个人。但由于“公平、合理、非歧视”没有相应的具体标准，导致这种承诺也变得不可靠，像美好的誓言一样，并不能带来实际的约束力，从而促使权利人履行承诺，加上权利人追求自我利益最大化，往往会避免对自己不利的约束，使这种承诺逐渐成为空谈。

在具体的诉讼过程中，由于国际标准组织要求必要的专利当事人必须遵守FRAND原则，其含义难以明确，内涵更广和阐述空间更大，具有主观性和可操作性，缺乏具体的法律规定，没有提供具体的处理问题指导，可能导致审判结果不公平，从而难以维护标准必要的专利当事人的利益。各国通常使用其他法律来体现FRAND原则，例如美国在专利法中列出了几种专利滥用的行为，以防止滥用专利权和使用反托拉斯法（即反垄断法）来调整，欧盟委员会则发布了《标准必要专利的欧盟方案》其中提到标准必要专利双方应公平合理的对许可费率等问题进行谈判，我国则在《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第九条中有所体现，在审理专利侵权纠纷的司法解释中也有所涉及，这些规定在一定程度上限制了标准专利持有者的专利使用费。

美国学者基于FRAND原则的特点给出了以下诠释：公平性是指要求他们在不增加限制性条款，或征收过多的专利许可费的情况下获得的许可. 合理是指专利许可费的计算应合理，不得定价过高。不歧视是指标准必要专利权人应当平等对待被专利实施人，许可条例应当一致。

进一步诠释和限定FRAND承诺的具体含义是非常重要的，虽然很难对公平合理非歧视这几个阐述空间极大的词语下具体的定义，但可以如同对于民法原则一样赋予一定的效力，进而约束标准必要专利双方的权利义务并将其量化，提高对于承诺的约束力。再根据专家学者和相关司法审判的经验，对公平合理非歧视进行合理解读，并随着时代发展不断扩充。

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对相关法律法规的完善建议

建立即使的专利信息披露制度，将标准化的相关信息放在阳光下考验，可以借鉴美国的先进经验，要求每一个标准必要专利权人都应该承担向专利局履行披露的义务，尤其是关于重要信息的披露。主要分为一下三类，即(1)申请专利的发明人。(2)参与申请过程的代理人。(3)其他实质性参与申请过程的人。

其次建议由国家反垄断监管机构进行审查，建立审查机制的权威性程序。当申请标准时应当申报，由国家反垄断机构进行相关评估和预判，衡量众多因素后才能予以通过。

针对《专利法》的相关完善建议。我国《专利法》目前对于标准必要专利的反垄断规制并没有做出具体明确的规定，属于立法上的空白。虽然设立禁止专利滥用可能在一定程度上和专利法的立法宗旨有所违背，但是由于标准必要专利的反垄断规制确实涉及大量的专利法理论，所以应当在一定程度上有所阐释。

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将刑事责任纳入到反垄断规制当中

标准必要标准必要专利权人由于其强大的市场支配地位的优势，容易利用自己的地位和掌握的专利权利对市场竞争产生影响，甚至导致垄断。值得注意的是，垄断行为对其极容易造成巨大的影响。垄断行为一方面危害了市场上寻求发展的中小型企业，更会导致社会资源的分配不均，从而使得消费者失去了选择合适产品的机会，甚至会破坏市场的公平机制。如高通案，一个标准必要专利滥用对于对该相关市场的打击将是毁灭性的，但若是仅仅依靠行政责任和民事责任是无法对这种行为进行有效的制裁的。由而刑事贵任的特殊性导致其可以剥夺人身自由和财产权。刑事责任相较于民事责任和行政责任，更能够有效的防止垄断行为的发生。并且刑罚具有威慑和预防功能，使得企业在做出相对应的行为前会衡量更多的相关利益，如公司的信誉和损失，也会相对应的减少垄断行为的发生。

笔者认为，只将情节严重的，严重危害市场经济秩序和造成巨大经济损失的行为纳入到刑罚的考量当中来，是比较合理的。如俄罗斯刑法典的标准“巨大损失或从中获利巨大”的。

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明确相关执法责任主体

我国的标准必要专利滥用的相关完善问题在执法层面主要应当着重两个方面：执法机构权利的科学合理应用和执法机构相互之间的协调合作。我国相关法律在规制标准化下专利许可的问题上都赋予执法机构相对较大的自由裁量权。可由于具体的规定又在一定程度上过于模糊，易形成执法机构滥用职权、扰乱社会竞争秩序的现象，因此完善法律在执法机构权利、义务、责任承担等方面的规定，提高执法机构的执法能力，确保公平、公正、科学的执法，提高政府公信力。其次是加强国内反垄断执法机构之间关于标准化下专利许可问题的合作，深化国内外反垄断执法机构关于标准化下专利许可问题之间的交流与学习，不仅有利于提高解决标准必要专利纠纷的有效性,而且有利于完善标准必要专利标准反垄断法的监管模式。

具体而言，从前文所述我国法定执法机构主要为国家工商部门，然而我国的发改委和商务部也同样字有一定的权利，但值得注意的是，由于各个部门在这件事情上都拥有一定的管理权力，使得交叉领域会出现推卸责任的情形，这种垄断规制机构的职权交叉不仅不能为企业及公众提供确切的指引，同时还存在着面临如何相互合作、相互配合的相关问题。建议明确划分各部门的职务范围，各司其职，是关于标准化下专利许可的反垄断规制问题的必要环节。如发改委主要负责调控专利许可的价格，认定是否许可费用过高或歧视性定价，工业和商业部门对市场地位的认定负到主要的监督义务。只有各个部门间相互协作，才可以做到一加一大于二的效果，从而使得标准化下专利许可问题得到良好的解决，促进市场经济健康稳定的增长。

JINGSH

结语

在公元前200多年前汉民族形成初期就有了车同轨、书同文、行同伦的说法，这就体现了标准的重要性。眼下，我国经济发展已经走到了十分关键的阶段，如果想要更进一步，在世界知识产权领域和经济市场中占据一席之地，必须要跟上时代的潮流，以一个更加具有创新的样貌走在展现在世界面前。

大国的崛起离不开创新，只有拥有创新的国家才会拥有源源不断的动力和不断前行的力量，如何保证科技创新和公共利益之间的平衡，这是一个不可忽视的课题，我们必须要解决创新路上的疑难问题，才能使创新这条路走的坦坦荡荡和气势恢宏。标准化下专利许可的反垄断规制的相关规定仍有缺陷，我们应该看到我们现下的缺陷和问题，再不忘初心，砥砺前行，完善相关法律制度，为我国经济建设添砖加瓦。诚然，我们也应当认识到我国在标准化下专利许可的反垄断问题的不足，只有分析缺点，才能发挥优势，将经济基础与上层建筑相匹配，基于我国的国情来解决相关的问题。

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作者简介

王龙威

北京市京师（郑州）律师事务所

商事法律事务部 实习律师