网络，在犯罪中的地位以从犯罪对象、犯罪工具演化发展到犯罪空间。随着人类社会进入到了现实空间和网络空间的双重交叉融合结构，传统犯罪在网络空间内持续延伸。当下，律师承办网络犯罪案件，既要对涉案的网络技术原理有必要了解，更要提取行为特征，从定性的角度识别判断。定性之辩，是刑事辩护中律师应适用的第一道屏障与手段。然而，囿于网络空间中涉案行为的新奇、复杂，又受国家严厉打击电信网络诈骗等刑事政策之影响，律师往往在控辩对抗中，就定性问题，缺乏系统性的学理分析，致使有效辩护的结果难以落地。正如车浩教授所言：“目前我国刑事辩护的整体水平不高，突出表现之一，就是往往只能纠缠和专注于事实、程序或证据，往往对于实体法上的重要争点缺乏了解，也欠缺与公诉人展开观点对抗和深度说理的能力。”笔者认为，这种能力的缺失，既因知识的缺失，也因勇气的缺乏，勇气即是元气。

笔者近期承办一起行为人“薅电商羊毛”涉嫌刑事犯罪的案件。承办期间，困惑于行为人“薅羊毛”是否构罪？该当何罪？此罪与彼罪如何区分？在进行相关案例分析时，抽取几种典型薅羊毛模式进行对比研究，梳理其中的实体法问题展开探讨。为引发思考，特编辑成一则案例：

因电商行业竞争激烈，某电商平台巨头J为吸引市场关注度，刺激平台交易，提升用户、商户对平台的使用粘度，推出“新用户满减促销活动”。其新用户注册规则为：用户输入未在平台注册过的手机号码，平台向手机发送验证码，填写正确的验证码后则注册成功。新用户注册后，可领取“满十元减四元”优惠券，新用户首单交易满十元，平台会将优惠的金额补贴给平台商家。

行为1.0：经营小超市的A将自己使用的多个手机号注册成为该平台的新用户，并分别购买了一瓶标价11元的酱油，最后每单支付7元获得该商品。

行为2.0：A见有便宜可占，又借自己亲朋好友的手机号注册成为平台新用户，并进行以上（行为1.0）操作。

行为3.0：A找到接码平台B，由B将手机号及验证码提供给A。A进行以上操作。

行为4.0：鉴于A不仅要花钱买手机号、还得真实地购买J平台的商品，成本较高。于是，E在A的行为基础上，自己做起了J平台的商家，大量上架十余元不等的商品，通过其注册的新用户领取优惠券后购买，并进行虚假发货（刷空单）。E获取平台补贴后完成提现。

问题：不考虑A、E使用的手机号数量、交易单数，分析A、E的行为定性？

因E的行为是在A行为基础上的叠加，先对A的行为进行分析。

一、A利用他人的手机号注册成为J平台新用户的行为，不属于诈骗罪中的欺骗行为。

1.1 机器（电商平台）可以成为诈骗罪的对象。

A的行为是否构成刑法中的欺骗？首先，要分析机器（平台）能否成为诈骗罪的对象？传统刑法为保证诈骗罪的定型性，以财产处分行为的判断解决诈骗罪与盗窃罪的区分难题，认为做出财产处分意思和具备财产处分权能的只能是自然人，因此机器不能成为诈骗罪的对象。 机器不能成为诈骗的对象，这种观点的法理依据在于，诈骗罪属于“交流型”犯罪，行为人的欺骗行为致使受骗人陷入了主观上的错误认识，进而处分财产，其本质是“无意识的自我加害”。机器不具有主观性，不可能陷入错误认识。但是，计算机网络技术高度发达的今天，智能化的机器已具备一定的认识能力与处分能力，且网络空间本身就是人与机器相互交流的场域，代码等软件和硬件技术所实现的交互功能是人类意识的延伸（代理人制度，欺骗机器，本质是欺骗机器背后的人），故基于网络技术的发展趋势，“机器不能被骗”的传统观点已式微。

1.2 “代码即契约”，程序对新用户的审核标准是一个手机号对应一个用户身份，运用被害人预设的同意理论，A的行为符合契约要求。

诈骗罪中的欺骗行为在形式上表现为虚构事实或隐瞒真相，其产生的效果必须是致使受骗者产生与客观事实不符的认识错误，进而处分财产。行为人A批量注册“冒用”新用户，而J平台的优惠券领取的条件必须是新用户。乍一看，A确实具有欺骗的外观。然而，笔者认为，分析刑法问题应先具备民法思维，即民法前置，符合民法规范，则排除刑法的适用。A与平台之间成立民事法律关系，用户与平台之间的交互规则，由平台以系列程序的方式制定，可以隐喻“代码”是由平台制定的格式合同。“代码决定了什么样的人可以接入什么样的网络实体……这些程序如何规制人与人之间的相互关系……网络空间的代码即将被创造出来。这组代码将决定网络空间的自由与规制得程度。”

因人机互动过程中，因机器的财产处分意思已提前通过程序预设完成，即其交付财产的前提条件与规则已在行为人实施具体行为之前限制成形、固定化、客观化。“机器管理者的同意往往与一些固定的条件相连，这些条件通过机器上的技术装备和检验实施而被‘客观化’了，当条件满足时，就视为占有人同意。相反，当行为人没有满足占有转移条件，而是用其他手段实现了占有转移时，就被视作‘打破占有’。”因此，鉴于被害人同意作为一种出罪事由，分析对机器实施的交易行为是否构罪，须运用被害人预设的同意理论。

运用该理论，区分“被客观化的同意条件（代码实现）”与“未被客观化的内心保留意见”。如果行为人的取财手段符合前者，是对前者规则的运用，则出罪（手段行为构罪者，除外）；若违背后者即相对方的未被客观化的主观意愿，则应属民事纠纷的范畴，不宜上升为刑事犯罪程度。 以上案例中，平台处分财产的行为是将优惠额度的补贴支付给商家，其支付的条件是：新用户（代码客观化为使用新手机号）、新用户与商家之间形成真实交易，其交付财物的关节点在交易真实完成。

至于如何理解网络平台的新用户，是指一个新的自然人成为该平台用户还是指一个新的手机号注册成为该平台用户？按网络平台的用户注册规则，是一个手机号对应一个用户主体。实践中，一个自然人按多个手机号注册成为某平台多个用户的现象并不罕见，用他人的手机号注册成为网络平台的用户，也非法律所禁止。因此，在社会秩序所能接受、交易真实的情形下，A按照平台规则领取了优惠券，不宜将A的此行为认定为欺骗行为。

至于平台所期望的是真实的自然人新用户，属于其未通过代码实现的“内心保留意见”，这种保留意见若归纳为被害人同意的条件，会增加交易的风险，有违刑法构成要件的确定性。且平台作为规则制定的强势方，其尽其审慎注意之责，在程序中设置“实名认证”、“人脸识别”等功能，对于这种功能的缺失，刑法作为社会秩序的最后一道防线，不能持激进主义的立场予以过分保护。

另一种观点会认为，A未经他人允许，使用了他人的手机号注册成为J平台新用户并接收验证码（本不应发送给A），侵犯了手机号真正的所有者领取本该属于其本人的优惠券，系法秩序所不允许的，故A冒充新用户领取优惠券的行为违法。对此，笔者认为，手段行为的违法性要视其行为对象而定，不能以手段行为的违法性扩大评价为目的行为的违法性。比如，行为人将其盗窃的车辆从事搬家运输业务，对于车辆所有人，行为人违法，对于运输服务的需求方，行为人并不违法。结合以上案例看，若以A将所有他人的手机号注册成为新用户的行为定为诈骗罪中的欺骗行为，那么A使用其亲朋好友的手机号的行为亦复如是，显然违反社会一般评价标准。

二、A领取的新用户优惠券的法律属性。

该新用户优惠券只能在A购买的商品达到一个额度后才能使用，并用以扣减相应的价格，即该优惠券具有减少A所承担债务的作用，属其消极财产的减少。因此，该优惠券在被使用时属于一种财产性利益。但是，若A仅领取但未实际使用，优惠券既不能转让、也不能直接转换为现金价值。此时，优惠券既非财产也非财产性利益。因此，当A注册成为新用户时至进行真实交易之前，平台并未作出任何财产处分，A的注册行为未使平台的财产法益产生危险。

三、无论平台是否存在经济损失，平台支付给商家的补贴，属于其预设的财产利益让渡。A的行为符合平台预设的规则，不能将平台财产利益的让渡，归责于行为人A。

所谓反对给付，是指行为人对受骗人交付的财产提供了相应的对价。因A要获取优惠券所实现的财产性利益，前提条件是其必须支付商品经优惠后的对价。不管A支付的价款是支付给商家还是平台，在A的主观认识中，商家与平台是一致的，都是其交易的相对方。因此，A提供了反对给付。反对给付的有无，对于行为人非法占有目的和相对人损失的判断具有关键影响。

对于行为人提供反对给付情况下，受害人的损失判断问题，张明楷教授认为“不是仅就受骗者（被害人）交付的财物或利益的客观金钱价值与行为人提供的反对给付的客观金钱价值相比较，而是要进一步根据受骗者（被害人）的交易目的、所交付的财物与得到的主观价值等进行权衡。”

针对平台J的财产损失，按照金钱价值的比较进行判断，存在以下几种情况：

1.A购买的商品，属于平台J的自营商品，不排除J并未造成利益损害。实践中，商家会在促销活动时，已提高了商品的售价，即使扣减优惠后，商家仍有利润赚取。那么，J不存在任何财产损害。

2.若商品为J自营，且确实是低于其成本价进行销售，或平台与商家为两个独立主体，那么J确实存在财物上的损失。则进一步对J整体利益（交易目的、主观价值等因素）的损失有无进行判断。

若按交易目的、主观价值等角度进行判断。对于J而言，这种经济利益的让渡，是其愿意承受的，实践中平台愿意“赔本赚吆喝”进行促销补贴是普遍现象。平台用户（消费者）与平台商家对平台的粘度、忠诚度是平台J开展优惠促销活动的主观目的，符合其整体利益。平台J给予的补贴最终由平台商家所获取，提升了平台商家对J的依赖程度。J进行促销活动的目的在于提升平台的活跃度，在与其他平台的竞争中获得平台商家数、用户占有量等优势地位。因此，其支付商家补贴与其将享有的流量价值、广告效用相比，往往后者更重。

至于J的主观目的中应当包含真实的新用户日后对平台的使用粘度。对此，笔者认为，这种交易目的的实现有无，本身属于J所应承担市场风险，市场经济因利之有无而聚散。法律，尤其是刑法不应过分保护。因此，认定J的交易目的落空，在笔者认为并不成立。

综上所述，笔者认为，在交易真实，A提供了反对给付的前提下，不宜认定A支付的优惠后金额系其犯罪成本，也不能认定A获取的商品系其犯罪所得。平台支付的补贴符合其预设的同意规则，不能将该支付的补贴归责于行为人A。

五、A的行为并未导致手机号真实使用者任何实际财产损失。

对于手机号真实的使用者而言，当A领取但未使用该优惠券，其未对手机号的所有者产生利益损害。除非存在一种特殊情况，A使用后，手机号的真实使用者恰好需要使用。此时，A的行为对其享受优惠促销活动的利益形成障碍。由于诈骗罪的构成不要求诈骗对象与财产损失方系同一主体，即受骗人处分了本属于第三人的财产利益，给第三人造成了财产损失，行为人也可以构成诈骗罪（三角诈骗）。这种特殊情形属于理论上的分析。但是，从社会生活的角度看，很难认定手机号真实的使用者存在财产损失，也很难认定其构成诈骗罪中的受害人。第一，优惠券成为财产性利益的前提是支付优惠后的商品对价，而手机号所有者并未支付该对价；第二，冒名行为实施的诈骗，对于被冒名者而言，若其本身不存在现实性的财产减少；第三，三角诈骗中，财产处分人与受害人之间须存在一定的概括性授权与处分人必要的审核义务，而本案中并不存在；第四，若将手机号所有者认定为诈骗罪的受害人，认定其存在财产损失，也会造成实务中退赔程序的错乱。

六、结合以上分析A的行为不构成诈骗罪

A的行为，在薅羊毛黑灰产中，俗称为“撸货”。实践中，有将该类行为定性为涉嫌诈骗罪，如上海市浦东新区发生的一起案件。

结合前文的分析，笔者认为A的行为不够诈骗罪。诈骗罪，除确定行为对象和行为人的主观因素（故意、目的）外，其行为需符合特定的构造条件或发展过程：行为人实施诈骗行为—受骗者产生或维持错误认识—受骗者基于错误认识处分财产—行为人取得财产—受害人遭受财产损失，各前后条件之间需形成引起与被引起的因果关系。即使A构成对J平台新用户身份层面的虚构，领取了本该属于第三者的优惠券。但是A支付了优惠后的对价，A与平台商家之间完成了真实的交易，平台支付的补贴也是基于交易的真实性，惠及平台商家。手机号所一一对应的用户量的增加，直观上提升了平台的市场价值，促进了J平台的商品销售量与平台活跃度，符合平台客观化的预设同意，其受法律保护的交易目的并未落空。

另一方面，从行为人A是否存在非法获利的角度分析。J平台号召用户“薅羊毛”，其存在支付大量成本的心理预期，A的行为确实提高了J平台的补贴成本。但是，A毕竟支付了优惠后的对价，且补贴的支付对象是平台商家。A与商家之间形成真实的一买一卖，不能认为A对其所获取的商品系非法占有，更不能将其作为二手商品转卖的所得评价为A的非法获利。因此，笔者认为A不构成诈骗罪。

七、A的行为不构成侵犯公民个人信息罪

实务中，有案例将类似于A的行为定性为侵犯公民个人信息罪，即对其手段行为进行刑事打击。侵犯公民个人信息罪所保护的法益系公民的个人隐私，属于公民的人身权利。个人隐私存在轻重层级之分，通过对相关条文进行体系解释，侵犯不同的公民个人信息，其构罪标准呈金字塔结构，越重要的、越不倾向于让他人知晓或利用的个人信息，其构罪门槛或数量的要求越低。另外，该个人信息需要能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况。

根据《侵犯公民个人信息罪解释》第1 条规定，通讯联系方式属于个人信息的范围。对此，A利用他人手机号与验证码注册成为J平台的用户，其获取行为存在非法性，但单独的手机号与验证码没有达到能识别他人身份与活动情况的程度，更不具备隐私属性。

因此，笔者认为，认定A构成侵犯公民个人信息罪，较为牵强。

八、E的行为构成诈骗罪。

通过被害人同意理论，平台J对财产交付的预设同意是真实的交易，而E与A在行为上的显著区别是，A与平台商户之间系真实交易；E系虚假交易，不适用通过被害人同意而出罪。即使对于平台J而言，A与E的行为对其造成的损失具有同质性，但诈骗罪既要判断受害人损失的有无，也要考量行为人的获利是否存在非法因素。E作为平台商家，应保证其交易的真实性，其虚构交易，欺骗性质显著，是法秩序所不能容忍的。因E虚构交易，平台J陷入错误认识，向E支付了对应的补贴，J平台遭受现金财产损失。E获取该补贴予以提现，具有非法占有之目的，其获利非法，此与A基于真实交易进行对价给付的情节完全不同。因此，E的行为符合诈骗罪的构成要件。

结语

犯罪是恶意志的现实体现。刑法，以其打击犯罪的工具价值，实现其保障人权的终极目的。网络世界，或说绚丽多彩，或说乱象丛生。而罪与非罪、是黑是白，二元对立。乱，是人类技术发展与价值多元引起秩序风险的必然。罪犯是与社会无法相容的个体。” 罪行是对法益的严重破坏。哪种“恶”能达到刑事惩戒的程度，刑法应保持相当程度的克制。

本文运用被害人预设的同意理论，区分被害人客观化的同意条件与内心保留意见，结合刑法的谦抑性原则，对具有典型性的薅羊毛行为，以“先民后刑”路径进行场景化分析。得出若行为人的取财手段符合客观化的预设同意的条件，则出罪，除非其手段行为另构罪。总之，刑法应注意与部门法之间的分工，不宜越俎代庖，无节制为适用刑法打击手段插手经济纠纷，为网络平台的漏洞缺失保驾护航，这样也才更有利于网络空间的发展与体系化的有效治理。

律师简介

董方其律师

京师律所（全国）刑事专业委员会 理事

京师律所（全国）刑事专业委员会网络犯罪研究中心研究员

北京京师（杭州）律师事务所 网络安全与经济犯罪法律事务部 主任