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京师实务丨探讨共同犯罪中的涉案财物处置问题 更新日期： 2021-04-27 浏览：1009

多数刑事案件的最终结果不仅包括对被告人的定罪量刑（包括财产刑），往往还涉及到涉案财物的处置问题。刑事辩护律师要进行有效辩护，使委托人不仅能从轻处罚，又能尽量减少经济损失，是一个非常复杂而又非常重要的问题。但相对于定罪量刑，涉案财物的处置不仅在法律依据和理论研究方面十分欠缺，在司法实践和实务操作方面也存在很多问题有待进一步研究和明确，本文就针对共同犯罪中涉案财物处置的几个问题进行分析和探讨。

一、涉案财物处置中的相关概念及意义

刑事案件的涉案财物，是指司法机关在办理刑事案件中依职权确认的，与案件相关并依法应当收缴、退赔或没收的犯罪嫌疑人或被告人的财物。在我国，对刑事案件中的涉案财物处置问题，仅刑法第六十四条（犯罪物品的处理）中有原则性规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”即对违法所得是追缴或责令退赔，对违禁品和供犯罪所用的本人财物（作案工具）是没收。但在刑诉法解释和其他司法解释文件中又出现了“退赃、退赔”的概念。长期以来，相关法律法规和司法解释对“追缴”“责令退赔”“没收”“退赃、退赔”等术语未作定义和区分，司法实践中亦是相互交叉使用。

笔者认为以上概念的关系可以做如下理解：“追缴”“责令退赔”和“没收”都是司法机关的行为，前两者针对一切违法所得，财物尚存的适用追缴，财物已被非法处置或者毁损的则折价责令退赔；“没收”针对违禁品和作案工具，只包括尚存的财物。

“退赃、退赔”又统称退缴，是犯罪嫌疑人或被告人及近亲属代为主动履行的行为，“退赃、退赔”的范围即违法所得，“退赃、退赔”是将违法所得的财物或其折价上交司法机关。积极“退赃、退赔”对挽回国家或被害人的经济损失，在一定程度上消除案件造成的不良社会影响具有非常重要的作用，而且相对于“追缴”或“责令退赔”，“退赃、退赔”的主动性特征也使其被认为是犯罪嫌疑人或被告人认罪悔罪的重要表现，从而使司法机关在定罪量刑上做重点考虑。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中就将“退赃、退赔”作为常见的量刑情节予以规定，对于有效“退赃、退赔”的，最多可以减少基准刑的30%，而部分未成年人案件的“退赃、退赔”情节还成为不作为犯罪处理的考量因素。

二、共同犯罪中涉案财物处置存在的主要问题

涉案财物处置问题比较复杂，在单独犯罪中，可能主要问题在于涉案财物和违法所得的认定上，而在共同犯罪中，还涉及同案犯之间对违法所得份额的确定、追缴责任的划分以及共同退赃、退赔的协调等问题。

（一）对涉案财物处置问题的重视不够

长期以来，我国立法和司法机关更注重对刑事被告人的定罪量刑，而不重视涉案财物的处理，甚至部分辩护律师也不重视此项工作。司法机关不按程序规定办事，出现问题相互推诿，非涉案财物认定难、返还难等情况时有发生。常见问题有超范围查封、扣押或冻结；查封、扣押的财产保管不当导致损毁或灭失；侦查机关或检察机关不随案移送涉案财物或清单，法院在判决中对于涉案财产不做认定或不做具体处置等。

（二）司法机关对违法所得的认定不统一

刑法和刑诉法的多个条文中均有违法所得的表述，但并没有对其作出定义。而不同的司法解释对违法所得概念的认定不尽相同，在司法实践中也长期存在两种观点：一种观点认为违法所得即指刑法第六十四条所称的“违法所得的一切财物”；一种观点认为违法所得是指非法经营数额扣除直接用于经营活动的合理成本后的获利数额。上述两种观点各有不同的司法解释支持,司法实践中也有不同的判例结果。

（三）违法所得与退赔责任的冲突问题

在共同犯罪中，各共同犯罪人对犯罪违法所得承担何种责任的问题一直存在争论，司法实践中对各同案犯违法所得如何退缴也没有统一的说法。多数做法是让同案犯对全部共同犯罪违法所得总额承担连带退缴责任，连带退缴数额超出自己实际违法所得的部分，可以向其他同案犯进行追偿。也有在查明整个案情的情况下，让各同案犯在实际违法所得范围内承担独立退缴责任，退缴不足部分再承担连带退缴责任。还有让主犯对全部共同犯罪违法所得总额承担连带退缴责任，从犯在所参与犯罪数额内承担独立退缴责任等。

但不管怎样，在刑事案件中直接适用民事共同侵权连带责任的规定，并没有明确的法理依据。虽然共同犯罪归罪原则是“部分实行全部责任”，但在区分主从犯的情况下，如果对从犯的量刑“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”，那么在退缴违法所得上又要求从犯和主犯承担同样的责任，也存在矛盾之处。而且不同层次的从犯实际违法所得一般不同，其实际违法所得与其所参与的犯罪数额也不一定相同。另外，如果退缴责任不明确，也可能会出现各同案犯退缴总额超出共同犯罪全部违法所得或各同案犯之间不能就退缴全部违法所得协调一致，致使影响整个共同犯罪量刑的情况，实际上既不利于各被告人，也不利于挽回国家或被害人损失。

三、共同犯罪中涉案财物处置的辩护建议

针对以上问题，笔者认为辩护律师在共同犯罪涉案财产处置中应着重做好以下几项工作：

（一）准确认定涉案财物范围和违法所得数额

对于涉案财物，公安机关和检查机关都有权认定，而且一旦认定，就可以采取查封、扣押或冻结措施。法院对于公安机关和检查机关认定的涉案财物，往往不会再深入调查，尤其在案情复杂、涉案财物较多的情况。而且多数时候，法院判决书也十分笼统和概括，比如判决“查封、扣押、冻结在案的其他财产由查封、扣押、冻结机关依法处理”等，导致被告人想要返还非涉案财物十分困难。因此，考虑到刑事案件一般周期较长，辩护律师应尽早对涉案财物作出准确认定，防止司法机关随意扩大涉案财物的范围，对于犯罪嫌疑人或被告人的合法财产或与案件无关的个人财物应坚决要求发还。

而违法所得数额不仅为定罪量刑提供标准，还具有为罚金刑提供判罚基数和明确没收财产范围的重要作用。因此，辩护律师要格外关注违法所得的认定，对于共同犯罪中的违法所得总额，如没有明确的司法解释规定是全部犯罪数额，则应主张按实际获利数额计算（如最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”，应当是指获利数额；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额；最高人民法院、最高人民检察院2012年出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条明确：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失）；同时应尽量明确各同案犯的实际获利情况或从犯实际参与的犯罪数额，力争让委托人承担独立退缴责任，避免承担全案违法所得的连带退缴责任。

（二）督促司法机关严格依法处置涉案财物

刑事案件中的涉案财物处置，主要分为三个阶段：一是侦查和审查起诉阶段，这个阶段主要是对涉案财物的初步认定及采取查封、扣押、冻结等措施；二是在审判阶段，对涉案财物作出最终认定和处置；三是审判后的执行阶段，对未处置完毕的涉案财物进行继续处置。

针对涉案财物的处置问题，刑诉法虽没有设置独立章节，但有大量相关条文进行明确。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》和公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》还专门就诉讼涉案财物的定义、范围和管理等问题进行了规定。对于司法机关在涉案财物处置中出现的问题，辩护律师应及时指出，要求司法机关严格按照法定程序和法律规定处置涉案财物。如遇严重违法行为，可依据刑诉法第一百一十七条的规定进行申诉或者控告。

（三）积极沟通协调家属做好“退赃、退赔”工作

积极“退赃、退赔”作为犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的重要表现，在侦查阶段争取不逮捕，审查起诉阶段争取不起诉以及审判阶段争取从宽处理中发挥着非常重要的作用。除非作无罪辩护，否则辩护律师应尽量协调委托人及家属做好“退赃、退赔”工作。在共同犯罪中，“退赃、退赔”不仅针对个人实际获利数额，还涉及到共同犯罪违法所得总额。而多数时候，即使全部同案犯退缴总和按共同犯罪违法所得总额计算，同案犯之间因实际获利不同或赔偿能力不同等原因，也很难就每个人的退缴份额达成一致。因此，此时就需要辩护律师与家属沟通协调，分析说明情况，就退缴份额协商一致，争取共同做好“退赃、退赔”工作，以降低全案的处罚标准。