导语
债权人甲因某项金钱债权取得债务人乙提供的自有房产作为债务抵押，此后，债务人乙（抵押人）因涉嫌刑事犯罪，其自有房产被公安机关认定系由赃款购买，因此决定刑事查封该房产。该不动产抵押权人要求拍卖实现其抵押权时，不动产登记中心告知抵押权暂时无法实现，为此，本文对抵押权在刑事查封情形下能否实现、如何实现问题予以研究。
（一）民事查封与刑事查封的比较
“扣押、查封、冻结”是指在民事或刑事诉讼过程中，有权机关分别对动产、不动产、金融账户所采取的保全性、控制性涉案财物处置措施，而非终局性的划扣、拍卖、变卖等执行措施。根据法律依据和保全机关的不同，依据《民事诉讼法》，人民法院对诉前或诉中被保全人的不动产进行保全，本文称之为“民事查封”，而刑事查封是指刑事犯罪的侦查机关、检察机关、审判机关，在刑事案件侦查、审查起诉、审判阶段中，对涉案犯罪所得、犯罪工具、犯罪证据所做的冻结固定工作。我国《刑事诉讼法》（2018修正）第141至145条对侦查机关查封财产作出了规定。对抵押物的查封，并不涉及对抵押物的处分，属于保全性、控制性的涉案财物处置措施。刑事查封与民事诉讼程序中的查封总体相同，但法律依据、执行机关存在差异。刑事查封多集中在公安机关侦查阶段，是一种临时性的控制措施。
（二）刑事查封的对象系犯罪所得、犯罪工具、犯罪证据三种类型
根据《公安机关机关办理刑事案件适用查封、扣押措施有关规定》（公通字〔2013〕30号）第2条的规定：“根据侦查犯罪的需要，侦查机关依法对涉案财物予以查封、冻结，有关部门、单位和个人应当协助和配合。本规定所称涉案财物，是指侦查机关在办理刑事案件过程中，依法以查封、冻结等方式固定的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财产和物品，包括：（一）犯罪所得及其孳息；（二）用于实施犯罪行为的工具；（三）其他可以证明犯罪行为是否发生以及犯罪情节轻重的财物。以及第3条的规定：“查封、冻结以及保管、处置涉案财物，必须严格依照法定的适用条件和程序进行。与案件无关的财物不得查封、冻结。
根据《刑事诉讼法》（2018修正）第141条的规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”以及第245条：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。”
刑诉法所规范的侦查机关查封对象限于侦查阶段及可证明嫌疑人有罪的财物，合法财产及与本案无关财产不得查封。
（三）不同刑事司法机关所做出的刑事查封的接续顺位
实践中，刑事侦查机关(如公安机关)、人民检察院、人民法院，在刑事侦查阶段、审查起诉阶段、案件审理阶段，均有权做出刑事查封决定。而常见的情形为，侦查机关先行查封，进而由审判机关续行查封。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（（法释〔2014〕13号，以下简称《涉刑财产执行规定》）之第5条：“刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封；人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同”。在侦查机关的临时查封之后接续的是刑事审判法院的查封，且其顺位和侦查机关一致。
查封属于临时性、过程性的财产限制措施，而非终局性的财产处置措施。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第157条的规定：“人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。”以及根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2008修订）第40条：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”根据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（2008年修订）第1条：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”
法院可以查封已经被抵押的房产，但不影响抵押权的效力。作为抵押权人，当发现抵押物被其他债权人申请法院查封时，可申请参加参与分配程序主张优先受偿权。在后的民事查封不影响在先的房产抵押权的实现。
根据《民法典》第399条的规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得进行抵押。另据《公安机关机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（公通字〔2013〕30号）第14条：“国土资源、房地产管理等有关部门对被公安机关依法查封的土地、房屋等涉案不动产，在查封期间不予办理变更、转让或者抵押权、地役权登记。”刑事查封后无法取得抵押权。故在实践中只有“民事抵押权存在于刑事查封权之前”这一种情形。
（一）规则之一：公安查封涉案财务涉及抵押时，应与相关部门协商，协商不成，报请上级协商解决
根据《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（公通字〔2013〕30号）第48条的规定：“需要查封、冻结的或者已被查封、冻结的涉案财物，涉及扣押或者民事诉讼中的抵押、质押或者民事执行等特殊情况的，公安机关应当根据查封、冻结财物的权属状态和争议问题，与相关国家机关协商解决。协商不成的，各自报请上级机关协商解决。协助执行的部门和单位按照有关争议机关协商一致后达成的书面意见办理。
（二）规则之二：刑事查封前取得的抵押权若为善意取得，可免予刑事查封
1.第三人善意取得“涉案财产”不予追缴
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）（以下简称《刑事执行规定》）第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。 《刑事执行规定》以“是否明知、价格合理、是否违法”为审查要素，对“善意取得”的财产免予刑事查封，这其中就包括了“抵押权”。
2.如何认定涉案物品的“善意取得”
关于如何认定“善意取得”，根据《民法典》第311条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”明确对抵押权而言，善意取得应包括三个要件：抵押权人须为善意、主债权合法有效、已完成不动产抵押权登记。动产抵押权的善意取得仅需一个要件，即抵押权人须为善意。
且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第14条的规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”该条明确解释了“善意”，应当是“不知道转让人无处分权，且无重大过失”，对“涉案不动产”是否“善意”取得，同样需要考量第三人是否“不知道转让人无处分权，且无重大过失”。
刑事诉讼侦查阶段、审查起诉、审判阶段三个阶段中，根据《刑事诉讼法》第117条的规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；”这是根本依据，具体在各个办案阶段中，针对不同的机关，其各自主管机关均制定了具体的责任追究程序。
（一）侦查阶段中抵押权人的权利救济途径
《公安机关涉案财物管理若干规定》（公通字〔2015〕21号）第30条的规定：“在对涉案财物采取措施、管理和处置过程中，公安机关及其工作人员存在违法违规行为，损害当事人合法财产权益的，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人有权向侦查机关机关提出投诉、控告、举报、复议或者国家赔偿。公安机关机关应当依法及时受理，并依照有关规定进行处理；对于情况属实的，应当予以纠正。上级公安机关发现下级公安机关存在前款规定的违法违规行为，或者对投诉、控告、举报或者复议事项不按照规定处理的，应当责令下级公安机关限期纠正，下级侦查机关机关应当立即执行。”案外人对于对于公安机关查封财产存在违法违规行为时，可以进行申诉和控告。
（二）审查起诉阶段中抵押权人的权利救济途径
《人民检察院刑事诉讼规则》（2019）第555条的规定：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于办案机关及其工作人员有刑事诉讼法第一百一十七条规定的行为，向该机关申诉或者控告，对该机关作出的处理不服或者该机关未在规定时间内作出答复，而向人民检察院申诉的，办案机关的同级人民检察院应当受理。”案外人对于办案机关查封财产存在违法违规行为时，可以对该机关进行申诉和控告，不服可向人民检察院申诉。
（三）审判阶段中抵押权人的权利救济途径
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）第364条规定，“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”
以及根据《刑事诉讼法》第245条第三款的规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”抵押权人作为利害关系人，能否有效参与审判程序，是保障其权利能否得到救济的重要环节。根据《刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》（中办发〔2015〕7号）第12条规定：“明确利害关系人诉讼权利。善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。”
在法院审理过程中，案外人可向法院提出异议并要求法院审查，人民法院应当审查并依法处理。
（四）刑事执行阶段中抵押权人的权利救济途径
如果抵押物已被刑事判决执行，抵押权人的善意取得的抵押权仍然存在。根据《刑事执行规定》第13条的规定：“在被执行人同时承担刑事责任和民事责任的情况下，其财产不足以清偿所有债权的，按照下列顺序执行：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）对执行标的依法享有优先受偿权的债权；（3）退赔被害人的损失；（4）其他民事债务；（5）罚金；（6）没收财产。上述规定中的优先受偿权包括抵押权（须符合抵押权善意取得的条件），即抵押权人享有的债权应优先予以保护，包括优先于退赔被害人的损失，但是不得优先于医疗费用的支付。
以及根据《刑事执行规定》第14条规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”
《人民检察院刑事诉讼规则》第645条规定：“人民检察院发现人民法院执行刑事裁判涉财产部分具有下列情形之一的，应当依法提出纠正意见：（五）损害被执行人、被害人、利害关系人或者案外人合法权益的；”人民检察院对人民法院执行刑事裁判涉财产部分进行监督，可以对侦查机关机关查封、扣押、冻结涉案财物的情况，人民法院审判部门、立案部门、执行部门移送、立案、执行情况，被执行人的履行能力等情况向有关单位和个人进行调查核实。”
根据上述规定，在刑事执行程序中，抵押权人如果认为执行程序损害其合法权益，主要有两个救济途径，一是可以向执行法院提出书面异议，二是要求检察机关对法院的执行行为进行检察监督。
刑事案件涉案财物情况是案件事实的组成部分，也是定罪量刑的重要情节，侦查机关应当充分运用查询、查封、扣押、冻结等措施，全面收集、依法审查证明涉案财物来源、性质、用途、权属、价值的证据材料。即涉及抵押权善意取得的构成要件方面的证据也必须收集、固定，以证明第三人抵押权是否“善意取得”。刑事案件移送审查起诉后，人民检察院应当围绕证据的客观性、关联性、合法性，全面审查涉案财物证据材料，重点审查涉案财物来源、性质、用途、权属及价值的有关证据材料，此时也必须审查是否存在第三人“善意取得”的问题。而审判机关作出最终裁判时，同时必须对涉案财产作出判断与处置。若在上述阶段，案外人的权益受到侵害时，应及时进行救济，证明涉案不动产抵押权系“善意取得”。
董腾泽 北京市京师（南京）律师事务所实习律师
谭波 北京市京师（南京）律师事务所律师、专业指导委员会主任、 二级建造师 、江苏省创业培训讲师
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