一、实际施工人制度变迁：从泛化直诉到分层救济的规则转向

（一）旧规则的制度逻辑与实践困境

《建工解释一》第43条的设立具有鲜明的问题导向。2004年前后，建筑领域农民工工资拖欠问题突出，劳动者缺乏直接高效的救济渠道。最高人民法院通过司法解释突破合同相对性，赋予实际施工人直接起诉发包人、由发包人在欠付工程款范围内承担责任的权利，核心目的是打通工程款追索链条，间接保障农民工劳动报酬。最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中明确指出，旧规则的历史使命是保护农民工工资，这一制度在特定时期发挥了应有作用。

但二十余年的司法实践也暴露出明显的制度局限。其一，主体范围泛化滥用。原本以农民工工资保护为核心的规则，逐渐被扩大适用于各类商事主体，大量与农民工工资无关的工程款纠纷都通过“实际施工人”身份突破合同相对性，偏离立法初衷。其二，多层转包下的无限穿透。部分案件中实际施工人跨越两三层主体直接起诉远端建设单位，债的相对性原则被过度突破，法律关系混乱，裁判尺度难以统一。其三，逆向激励效应。违法转包、违法分包主体反而比合法分包主体享有更宽泛的救济路径，出现“违法者权利更大”的反向激励，变相纵容违法承包行为。其四，救济效果有限。据司法实践统计，旧规则下实际施工人直诉发包人的案件败诉率超过50%，大量案件因欠付范围无法查明、质量抗辩成立等原因被驳回。

（二）新规的体系重构与法理回归

《建工解释二》第6条确立了制度的基本原则：转包、违法分包的实际施工人，不得直接向无合同关系的发包人主张工程款。这一规则直接回归《民法典》第465条第2款确立的合同相对性原则，即依法成立的合同仅对当事人具有法律约束力，除法律另有规定外，不得对第三人产生约束力。建设工程施工合同本质上仍属于民事合同，应当遵循债的相对性基本法理，突破合同相对性只能是法定例外，不能成为常态。

在原则之外，《建工解释二》构建了三类法定例外路径，形成层次清晰的救济体系。第一类是基于缔约知情的例外，即第4条规定的发包人订立合同时明知挂靠的，挂靠人可直接向发包人主张折价补偿。其法理基础在于，缔约时发包人明知实际施工主体，双方实质上形成事实施工合同关系。第二类是基于债权保全的例外，即第7条规定的债权人代位权诉讼。其法理基础是《民法典》第535条的债权人代位权制度，属于债的保全范畴。第三类是基于意思自治的例外，即第12条规定的三方折价补偿协议。其法理基础是合同自由原则与结算清理条款的独立性。

从制度整体来看，新规并非取消对实际施工人的权利保护，而是将保护路径从政策性的身份救济，回归到民事法律体系内的规范化救济。权利边界的清晰化，虽然提高了行权的规范要求，但也降低了裁判的不确定性，长远来看更有利于建筑市场的秩序稳定与主体的权利预期。

二、三类法定路径：实际施工人向发包人主张工程款的规范依据

（一）路径一：挂靠情形下发包人知情的直接折价补偿请求权

1.请求权基础

《建工解释二》第4条规定：“发包人订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，借用资质的实际施工人请求发包人参照合同约定支付折价补偿款的，人民法院应予支持。”该规则是三类路径中唯一可以直接突破合同相对性的情形，其性质属于基于缔约知情的事实合同请求权，而非基于政策的特殊救济。

与转包、违法分包情形不同，挂靠情形下，如果发包人在订立合同时即明知实际施工人的存在，仍与其签订施工合同，实质上是“名实分离”：名义上的合同主体是被挂靠企业，实质上的缔约相对人是实际施工人。在此情形下，被挂靠企业仅为资质出借方，并未实际参与缔约与履行，发包人与实际施工人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。合同因违反资质管理的强制性规定而无效，但根据《民法典》第793条，建设工程质量合格的，承包人有权请求参照合同约定折价补偿。既然实际施工人才是实质上的承包人，自然有权直接向发包人主张折价补偿款。

2.构成要件

该路径的适用需同时满足三项核心要件： 第一，主体要件。权利主体必须是借用资质的挂靠人。在司法认定中，挂靠与转包、违法分包的核心区别在于介入时点与参与程度：挂靠人通常在投标、缔约阶段即介入项目，直接参与合同磋商；而转包、违法分包主体则是在总包合同签订之后，才从承包人手中承接工程。河南省高级人民法院审监庭在《建设工程施工合同纠纷事实查明的思路与方法》中提出了五项区分标准，包括合同签订时间、招投标参与情况、实际施工人是否参与缔约磋商、内部合同的表述、施工范围是否一致，可作为主体定性的裁判参考。

第二，知情要件。发包人知情的时点必须限定于订立合同当时。施工过程中才知晓挂靠事实的，不适用本条规则。这一限制的法理基础在于，只有缔约时的知情，才影响发包人的缔约意思表示，才能认定实质上的缔约相对人是实际施工人。事后知情不能回溯改变合同订立时的主体结构，因此不能产生直接给付的效力。

第三，质量要件。工程质量合格是所有工程款请求权的共同前提。《民法典》第793条明确将建设工程质量合格作为折价补偿的前提条件。质量不合格的，无论主体身份如何、无论适用何种路径，工程款请求权均不成立。

3.司法认定标准

关于“发包人知情”的司法认定，最高人民法院发布的《建工解释二》配套典型案例一（葛某建设工程施工合同纠纷案）确立了典型裁判标准。该案中，200万元履约保证金由葛某个人直接向发包人缴纳，合同磋商、签订均由葛某直接与发包人对接，施工组织、材料采购、人员管理均由葛某独立完成。法院据此认定发包人订立合同时即明知资质借用事实，判决发包人直接向葛某支付折价补偿款。

从审判实践来看，知情的认定采用客观化判断标准，而非仅凭当事人陈述。通常而言，发包人直接向实际施工人支付工程款、直接发出施工指令、直接确认工程量与结算、履约保证金由实际施工人直接缴纳等事实，均可作为认定知情的依据。法院会结合缔约过程、履行过程、款项往来等全部事实综合判断，形成完整证据链条即可认定，无需单一的直接证据。

（二）路径二：债务人怠于行权下的债权人代位权诉讼

1.请求权基础

《民法典》第535条与《建工解释二》第7条共同构成了代位权路径的规范基础。对于接受转包、违法分包的实际施工人而言，这是向发包人主张权利的核心兜底路径。

与《建工解释一》第43条的身份直诉有本质区别：旧规则的请求权基础是实际施工人的施工身份，是基于政策考量对合同相对性的突破；而代位权的请求权基础是债权保全制度，实际施工人是以自己的名义，代位行使债务人（即其直接上家）对发包人的到期债权。换言之，旧规则是“我干了活就能找业主要钱”，而代位权是“上家欠我钱、上家对甲方有钱、上家怠于主张、我替上家主张”，二者法理基础完全不同。

2.构成要件

根据《民法典》第535条与《建工解释二》第7条的规定，代位权诉讼需严格满足四项法定要件： 第一，债权人对债务人享有合法、到期的工程款债权。即实际施工人对其直接合同相对方（转包人、违法分包人）的债权已经到期，且债权合法有效。这是代位权行使的前提条件。

第二，债务人对次债务人（发包人）享有合法、到期的工程款债权。即转包人、违法分包人对发包人享有已经到期的工程款债权。该债权是代位权的标的，必须合法存在且已届清偿期。

第三，债务人怠于行使到期债权。关于“怠于行使”的认定标准，通说与司法实践均认为，债务人未通过诉讼或者仲裁方式主张到期债权，即构成怠于行使。仅进行私力催告、口头协商、发函催款，不属于积极行使权利的行为，不阻却怠于行使的认定。最高人民法院在多个判例中明确，债务人仅以发函方式主张权利，未提起诉讼或申请仲裁的，应当认定为怠于行使到期债权。

第四，债务人怠于行使债权的行为损害债权人的债权。即债务人无其他财产可供清偿债务，若其不行使对发包人的债权，实际施工人的债权将无法实现。这一要件要求债权的实现存在现实风险，而非仅仅是债务人未行权的事实状态。

3.权利边界

代位权的行使有严格的边界限制，实践中最容易出现的是多层穿透的问题。 最高人民法院民一庭《关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》〔(2021）最高法民他103号〕中明确，基于多次分包或者转包的实际施工人，向与其无合同关系的主体主张折价补偿款没有法律依据。河南省高级人民法院审监庭亦指出，多层转分包关系中，实际施工人只能向直接合同相对方主张权利，不得越级向更远端的主体主张。最高人民法院（2023）最高法民申659号裁定同样持此立场。

也就是说，代位权遵循单层穿透原则，禁止复代位。实际施工人只能代位其直接上家对发包人的债权，不能连续代位，直接跨越多层链条起诉最远端的建设单位。多层转包必须逐层追索，每一层的代位权只能突破一层合同关系。这是代位权制度的固有边界，也是《建工解释二》回归合同相对性的重要体现。

此外，代位权的行使范围也有限制：实际施工人主张的金额，不得超过债务人对发包人享有的到期债权总额，也不得超过自身对债务人的债权金额。

（三）路径三：三方折价补偿协议的非诉讼救济

1.规范依据与效力基础

《建工解释二》第12条第二款规定：“发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。”该条第一款同时规定，建设工程施工合同无效，但当事人就折价补偿款达成的协议，具有独立的法律效力。

该协议的效力基础在于结算清理条款的独立性原理。尽管原建设工程施工合同、转包分包合同因违反法律强制性规定而无效，但各方就工程折价补偿达成的协议，是在合同无效后，针对已完成工程就价款结算、债务承担达成的新的债权债务合意。该合意本身是各方真实意思表示的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此独立有效，不因原合同无效而失效。

2.制度价值与适用优势

相较于诉讼路径，三方折价补偿协议具有明显的制度优势。一是成本优势，无需经过诉讼程序，节省时间成本与诉讼成本；二是效率优势，可以直接约定发包人向实际施工人直接付款，避免总包截留、挪用工程款的道德风险；三是稳定性优势，协议一经签署，各方不得再以合同无效为由反悔，权利义务明确。

在实务操作中，该路径往往与诉讼路径配合使用。实际施工人可以将“提起代位权诉讼”作为谈判筹码，推动发包人、总包参与协商，优先通过非诉讼方式解决争议。从纠纷解决的效果来看，协商路径往往比诉讼路径的回款效率更高，履行阻力更小。

三、裁判边界：司法适用中的常见误区与认定标准

（一）主体身份泛化误区：笼统“实际施工人”表述的请求权基础错误

实践中一个非常普遍的现象是，原告在起诉状中仍笼统表述“原告系实际施工人”，未区分挂靠、转包、违法分包三类主体身份，直接依据《建工解释一》第43条主张发包人承担责任。

《建工解释二》已经废弃了统一的“实际施工人”直诉规则，三类主体的权利路径完全不同：挂靠人在发包人知情时可适用第4条直接起诉；转包、违法分包主体只能适用第7条代位权，不能直接起诉发包人。身份定性是请求权基础的前提，身份定性错误，直接导致请求权基础不成立，诉讼请求难以获得支持。

河南省高级人民法院审监庭明确要求，审理建设工程案件必须将实际施工人是属于借用资质还是转包、违法分包的情形，作为案件重要事实予以查明。这意味着，身份认定属于法院依职权查明的范围，即便当事人不提出抗辩，法院也应当审查认定。因此，原告在起诉时即应当明确自身主体类型，规范诉讼请求的请求权基础。

（二）多层转包越级主张：复代位的违法突破

部分多层转包链条末端的实际施工人，仍沿用旧规则思路，直接起诉最远端的建设单位，要求其在欠付范围内承担责任。这是新规施行后最常见的败诉事由之一。

如前所述，最高人民法院多次明确禁止复代位，多层转包必须逐层追索，不能一步穿透到发包人。部分当事人存在“只要实际完成施工，就可以找业主要钱”的认知偏差，这是对旧规则的路径依赖，也是对新规的典型误读。

从法理上看，代位权是债的保全制度，其效力仅及于债务人的直接次债务人，不能无限延伸。如果允许多层代位，将彻底架空合同相对性原则，造成法律关系的连锁混乱，也不当加重发包人的诉讼风险与责任范围。因此，多层转包的实际施工人只能先起诉直接上家，在上家怠于行使对其上游的债权时，再逐层代位，不能直接越级起诉发包人。

（三）怠于行使认定偏差：催告代替行权的认知误区

很多当事人认为，只要向上家发送过催款函，就足以证明上家“怠于行使债权”；也有部分当事人认为，上家一直在和发包人协商，就不属于怠于行使。这两种认识都是对代位权要件的常见误解。

首先，仅发送私力催告函，不构成积极行使债权。“怠于行使”的判断标准是是否通过公权力救济方式主张权利，即是否提起诉讼或者申请仲裁。仅发函、协商、口头主张，都不属于法律意义上的行使债权，本身不阻却怠于行使的认定。

其次，协商过程本身不构成怠于行使的抗辩。如果协商长期无果，债务人仍不提起诉讼或仲裁，依然构成怠于行使。权利行使的核心标准是是否启动公力救济程序，而非是否进行过沟通。

实践中，原告除了提交向上家发出的催告函外，还应当通过中国裁判文书网、企业信用信息公示系统等平台检索，证明债务人在合理期限内未就案涉工程款提起诉讼或仲裁，以此完成怠于行使要件的举证。

（四）质量前提的疏漏：工程款请求权的要件缺失

工程质量合格是主张工程款的绝对前提，无论合同有效还是无效，无论走哪条救济路径，质量合格都是必要条件。但实践中，部分原告仅举证工程量与价款，未充分举证工程质量合格，一旦对方提出质量抗辩，原告诉求便丧失基础支撑。

根据河南省高级人民法院审监庭的裁判指引，质量合格的认定区分不同情形：已竣工验收的工程，以竣工验收报告作为质量合格依据；未完工中途退场的工程，原告应当提交分部分项验收记录、检验批验收记录、隐蔽工程验收记录等证明已完部分质量合格；工程未验收但发包人擅自使用的，视为发包人认可质量合格，但地基基础与主体结构的终身质量责任除外。

此外，质量问题的举证责任分配也有明确规则：发包人主张工程质量不合格的，由发包人承担举证责任。但原告仍应当提交质量合格的初步证据，完成初步举证义务。

（五）优先受偿权的适用误区

建设工程价款优先受偿权是实际施工人回款的重要保障，但实践中存在三类常见误区：

一是程序误区。优先受偿权必须明确作为独立的诉讼请求提出。民事诉讼遵循不告不理原则，仅在事实理由部分提及、未作为诉讼请求主张的，法院不会主动判决原告享有优先受偿权。实践中很多案件因遗漏该项诉讼请求，导致胜诉后仅为普通债权，执行顺位劣后于抵押权，最终无法实现回款。

二是范围误区。部分当事人将利息、违约金、停窝工损失全部纳入优先受偿范围。根据《建工解释二》第17条，优先受偿权的范围仅限于工程款本金，利息、违约金、损害赔偿金、停窝工损失等不属于优先受偿范围。

三是期限误区。优先受偿权的除斥期间为十八个月，自发包人应当给付工程款之日起算。该期间为不变期间，不适用中止、中断、延长的规定，超过期限主张的，人民法院不予支持。实践中很多当事人因超过除斥期间主张优先受偿权，而丧失优先顺位。

（六）程序风险误区

其一，仲裁条款的中止风险。总包与发包人之间的施工合同往往约定有仲裁条款。虽然仲裁条款仅约束总包与发包人，不排除法院对代位权案件的管辖权，但如果在诉讼过程中，总包或发包人启动仲裁程序，法院可以中止代位权诉讼，等待仲裁结果，导致案件长期搁置。实践中很多当事人起诉前未排查仲裁条款，未评估程序中止风险，导致诉讼周期远超预期。

其二，旧条文援引的程序风险。《建工解释二》施行后，部分当事人仍援引《建工解释一》第43条，主张“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”。根据《建工解释二》第23条，2026年6月30日之后人民法院新受理的一审案件，适用新解释。继续援引已废止条文的，法院会向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，相关诉讼请求不予支持。

四、实务应对：权利行使的证据体系与程序优化

（一）分层构建完整证据体系

证据是权利主张的基础。针对不同的救济路径，应当构建分层的证据体系，满足不同的构成要件要求。

1.基础债权证据

该组证据用于证明原告对直接债务人享有合法到期债权，是所有救济路径的共同基础。具体包括： 第一，主体关系证据。用以证明双方属于挂靠、转包还是违法分包关系，包括合作协议、内部承包协议、保证金缴纳凭证、授权委托书等。 第二，施工事实证据。包括工程量确认单、工程签证单、施工日志、材料设备采购凭证、人员工资发放凭证等，用以证明实际施工的事实与工程量。 第三，质量合格证据。根据工程进度分别提交竣工验收报告、分部分项验收记录、检验批验收记录、发包人擅自使用的证据等。 第四，债权到期证据。包括结算文件、对账记录、已付款凭证、催款函及送达凭证等，用以证明债权数额与到期时间。

2.次债权证据

该组证据用于证明债务人对发包人享有到期债权，是代位权诉讼的关键。具体包括总包施工合同、补充协议、工程竣工交付证据、付款节点约定等。 实际施工人无法自行取得该类证据的，可以在诉讼中申请律师调查令或者申请法院依职权调查取证。根据河南省高级人民法院审监庭的指引，持有证据的发包人、总包拒不提交结算与付款凭证的，人民法院可以作出对其不利的推定。

3.怠于行使与无资力证据

该组证据用于满足代位权的后两项要件。一是怠于行使证据，包括原告向债务人发出的书面催告函及EMS送达凭证、中国裁判文书网等平台的检索记录，证明债务人未就案涉工程款提起诉讼或仲裁。二是债务人无资力证据，包括债务人的失信被执行人记录、终本案件记录、无财产可供执行的初步证明等。

（二）维权程序的优化策略

第一，身份识别前置。立案前先完成主体身份定性，明确自身属于挂靠、转包还是违法分包主体，匹配对应的救济路径，规范起诉状表述，避免笼统使用“实际施工人”身份导致请求权基础错误。

第二，协商优先原则。优先尝试与发包人、总包协商签署三方折价补偿协议，以非诉讼方式解决争议，降低维权成本与周期；协商不成的，再启动诉讼程序。谈判过程中，可以将提起代位权诉讼作为谈判筹码，推动各方达成合意。

第三，双案并行策略。对于转包、违法分包情形，可以一边起诉直接合同相对方确认基础债权，一边提起代位权诉讼向发包人主张权利。两个案件分别立案，可申请法院协调审理，形成双重保障。需要注意的是，两个诉讼的诉讼请求不能重复主张，避免双重受偿。

第四，保全同步推进。立案同时申请财产保全，冻结债务人在发包人处的应收账款，防止债务人与发包人私下结算、转让债权，保障胜诉后能够实际执行。对于代位权诉讼而言，保全尤为重要，因为次债权一旦被处分，代位权的基础便不复存在。

社会/行业职务

农工党员、三级律师

郑州、开封、洛阳仲裁委员会仲裁员

具有上市公司独立董事资格、基金从业资格

农工党河南省社会与法治委员会秘书长

郑州市律协金融保险委员会、参政议政委员会委员

中原股权交易中心首批专家审核委员会委员

中原数据交易中心经纪人