前言

MCN公司在当前的网红经济下发挥着重要作用，其主要帮助孵化或培养公司旗下的签约者，开发创新内容，策划活动，对接资源，吸引粉丝，并实现内容持续输出并变现。可以说主播与MCN公司是互有分工，互利互惠，紧密连接的。那么，主播是否属于MCN公司的员工呢？主播当红的情况下，脱离MCN公司自立门户是否要承担巨额赔偿呢？网红现象背后，种种法律问题层出不穷。

一

MCN公司与主播之间是否形成劳动关系？

MCN公司和主播之间往往会签订《演艺经纪合同》《合作协议》《委托协议》等形式的合同，合同一般会对视频创作、账号归属、直播打赏分成、广告收益分成等进行约定，合同内容不同，双方之间的法律关系也会不同，如劳动关系、委托关系、居间关系、合作关系等，双方关系的具体认定，法官还要根据合同本身特征以及合同履行中的相关事实综合判断。

《最高人民法院公报》第10期刊登有这样一则案例：

2017年，漫咖公司发布海报，称寻找下一个百万网红，待遇3千至1万元保底，并有高额提成，定期组织才艺培训，对受聘者指导推广宣传包装。李某与漫咖公司签订《艺人独家合作协议》，协议约定：漫咖公司为李某提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李某成为漫咖公司独家签约艺人。结算收入包括李某获得的提成收入及漫咖公司支付的保底收入，漫咖公司指派一个有保底工资的平台，双方按月结算。满足有效天和有效时长前提下，李某每月2000元保底工资，不满足时长当月保底取消。双方在合同履行中产生法律纠纷，李某提起劳动仲裁及诉讼，而案件的核心焦点即双方是否构成劳动关系。

对此，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会未作出受理决定，后经一、二审审理，重庆市江北区人民法院、重庆市第一中级人民法院则均认为李某与漫咖公司并不构成劳动关系。综合一、二审判决，主要理由如下：

本案中，从李某、漫咖公司签订的合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。

1、从管理方式及人身依附性来看，李某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某的直播行为也无法看出系履行漫咖公司的职务行为，李某亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度，漫咖公司基于合作关系而衍生的对李某作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度，应理解为李某基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非劳动法意义上的管理行为。

2、从收入分配上看，李某的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李某通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司无法决定李某的收入金额，而是依据约定比例进行收益分配，至于保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源，漫咖公司基于合作协议向李某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。

3、从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非漫咖公司业务的组成部分。李某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定漫咖公司享有李某直播作品的著作权，但不能据此推论李某从事直播活动系履行职务行为，故李某从事的网络直播活动不是漫咖公司业务的组成部分。

由此可见，虽然具体案件还需具体分析，但是在主播与MCN公司较为典型或常见的合作形式下，讨论双方是否构成劳动关系，一般来讲，主要看双方法律关系是否符合劳动关系的特征，例如，用工时长是否受到规章制度的约束，劳动者是否受用人单位管理，所提供劳动是否属于用人单位经营范围、业务组成部分等，通常来讲，多数主播与MCN公司之间的法律关系特征，很少能够符合上述条件。

二

双方解约情况下的高额违约金问题？

有别于传统公司，MCN公司的经营收益主要依靠签约的直播达人收到的观众打赏和广告收益，因此签约者的数量、稳定性均较为重要，为保护己方利益，MCN公司作为合同的制作方，常常在条款中设定较高的违约金，动辄数十万乃至数百万。由于实践中主播跳槽是直播达人方违约较为常见的情况，那么，我们在此主要讨论解除合同时主播是否应按约定支付高额违约金。

很多主播实际上是涉世未深的大学生，签约MCN公司也是抱着做一份兼职的态度进行的，但是当其退出时，则可能收到一份律师函，要求按照合同支付上百万的违约金。普通人抱着朴素的观点，认为白纸黑字，合同上已经明确约定，则应当以此为准，于是惶恐不安。

对于此类动辄约定高额违约金的情形，《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

可见，该类案件中实际上缺乏统一的标准，MCN公司可能的损失包含有：培训费、推广费、停播损失等，损失的计算方式有的MCN公司会在合同中进行约定，有的则并无明确约定。实际上，现实中不乏未提供任何等价服务，却利用自身优势设置合同陷阱的情况。

司法实践中，法院会综合案件证据，考量双方过错程度，从而认定MCN公司实际损失，但是在损失计算时，参考诸多法院判决来看，法院通常的态度会相对保守，法院认定的实际损失距离合同约定的违约金数额可能相差十数倍乃至于数十倍。以停播损失为例，由于大多数主播与有影响力的网红主播差距尚远，远不至于停播造成巨大损失或产生较大影响力，因此，停播损失不宜随意扩大，任意解释。

最后在此提示，在合同的签署上，不少情况下确实一字千金，主播在签署合同时，务必擦亮眼睛，看清条款，一方面是这对契约精神的尊重，另一方面也是对自身法律风险的防范，不要等到争议产生时才后悔莫及，懊恼当时签约草率。

作者简介

黄竞之律师，北京市京师（西安）律师事务所专职律师，兰州大学法律硕士（法学），长安区劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员

中共党员，中华全国律师协会会员，2010年考取法律职业资格，同时具有会计、证券、基金等职业资格，另于和君商学院修读商业管理。先后在各大高校及专业期刊发表专业学术论文近20篇，多次受邀央视网、华商报、西安楼市情报等媒体采访，法律观点在中国日报网、大河网、西部网、京报网、陕工网等媒体均有登载，受邀腾讯众创空间等平台开展法律讲座。

专业领域：经济纠纷、婚姻家事、房产建工、劳动争议

罗妍，北京市京师（西安）律师事务所党支部副书记、法律顾问与风险管理中心主任

曾任陕西恒邦律师事务所副主任、陕西人民广播电台办公室主任助理、896法律专线节目组责编、房产栏目组节目责编。"法律顾问与法律风险管理中心"是本所的主要业务之一，在提供企事业单位法律顾问和个人法律顾问的法律服务基础上，近年来对法律风险管理进行了系统的研究和积极的实践，为客户提供系统识别、测评、量化、控制和管理法律风险的整体解决方案。