导引：

所谓意定监护，是指具有完全民事行为能力的成年人与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商，以书面形式确定自己监护人的方式所设定的，在其丧失或者部分丧失民事行为能力时由该监护人履行监护职责的监护方式。

本文所指失能人士是已年满18周岁，但因先天、疾病等原因，不能辨识或不能完全辨识自己行为的成年人。

一、直面社会现状

现实中有很多失独、失能的老人会遇到这样的情景：

1、“我有儿有女，但都定居国外很少回来了。”“听说住院手术要亲属签字，进养老院又要亲属签字，如果我有什么事，我可以找那位热心的街坊代为签名吗？”

2、“我最近患重病了，但最令我痛心的，却是我的枕边人居然在我患病时出轨了。”“听说假如我要做手术，所有文件都必须我丈夫签名，他太不可靠了，我完全不信任他，我可以委托我的父母吗？”

3、“因为工作关系，我长期在外地工作，之后有条件了早早就送儿女出国留学，他们也很厉害，毕业后在当地找了很好的工作，安顿下来了。”“但我们感情一般，可能我们很少一起生活，我老伴走后，他们基本不回国内了，我想他们下次回来可能是我去世了吧......”

中国有养儿防老的传统思想，而且根深蒂固，父母的财产由子女管理和继承是再正常不过的事了。中国改革开放和计划生育已逾40年，这些传统思想也在跟随这个时代的发展发生变化，正如上述老人遇到的情况，谁能保证自己的晚年不会遇到呢？那么，一旦遇上，有何办法可以解决这些问题？我们先来了解一下意定监护制度。

二、意定监护制度的由来、适用范围和意定监护协议的性质

1、意定监护制度来源于西方，在美国、德国、法国该项制度发展得已较为成熟，亚洲国家发展该项制度则相对比较晚，如新加坡、日本和我国台湾地区，我国最早引入这一概念是在《老年人权益保障法》中，后来2017年《民法总则》第33条进行了完善，2021年1月1日生效的《民法典》再次进行了调整，不过，即便如此，我国意定监护制度的规定都略显单一，仅仅是把意定监护的一些基本点做了规定，《民法典》中并没有制定系统化的规范，可操作性不强，很多细节问题的处理也有待制定解释、实施细则等，可以说，意定监护在我国还是一种全新的制度。

2、我国意定监护的法律基础是《民法典》第33条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

3、意定监护的适用对象主要是独居独身，或者失独、孤寡等老年群体、丁克家庭、同性伴侣、同居或再婚人群及其他特殊人群，其主要内容包括人身照料、财产管理、大病就医协助、申请社会福利、临终关怀等。

4、意定监护制度的核心是要最大限度的保障失能人士的合法权益。其外观形式表现在双方签订意定监护协议，那么该协议是一种什么性质的协议呢？

现实中主要有两种不同观点：一种认为不可参照适用委托合同的规定，理由是：

1、《民法典》合同编第464条第2款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定。意定监护协议自然不能适用委托合同的规则。

2、意定监护人可以在协议生效后处理被监护人的与人身相关事务，而委托合同中，委托的事项则仅限于和财产相关的事务。

另外，《民法典》第922条受托人有服从指示的义务，第924条受托人需向委托人报告义务，这些规则都与意定监护协议生效后的情况不同，由于此时被监护人是非完全民事行为能力人，所以监护人在处理事务时无需被监护人的指示，受托人也无需向委托人履行报告义务，只需按照最有利于被监护人的原则履行职责即可。因此，意定监护协议并非委托合同，不应适用委托合同规则。

另一种观点认为意定监护协议兼有委托合同和监护协议的性质，可参照委托合同规则。理由是：意定监护制度是在原《合同法》制定之后设立的，其与传统的监护制度有着不同之处。传统的监护所涉及的主要是身份关系，监护主体也是基于法定，主要来源是亲属之间，而意定监护则无关于亲属关系，其主体构成直接来源于被监护人自由意志，是自己选择的结果。因此意定监护协议不是《民法典》中所述的监护协议。并且从事务的范围来看，委托合同的目的在于让受托人处理委托人的事务，《民法典》第920条：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。因此委托合同的范围基本涵盖了意定监护协议的事项，包括意定监护协议中人身保护的内容也可以通过特殊约定纳入委托合同范围之内。简言之，意定监护协议就是委托合同的特殊形式，其本质是一种特殊的附生效条件的委托合同。笔者同意后一种观点。

三、我们从实用主义角度出发，以一位需要意定监护成年人的视角来理解、掌握这项制度。假设这位成年人此时是能够完全辨识自己行为的人。

第一、意定监护人的选择。

《民法典》规定近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织可以担任监护人。从文意解释来看，似乎可以担任监护人的范围很广，任何愿意担任的成年个人，任何组织都可以，但实际上能够真正担此重任的监护人寥寥无几。因为，被监护人选择监护人的一个重要前提是双方要彼此非常了解，被监护人要清楚自己选择的人有能力胜任后续的监护工作，要诚实可靠，值得信任和托付。可以说，选监护人这个环节至关重要，须早做准备工作。选定了监护人后，就要为签订意定监护协议作准备了。

第二、签订意定监护协议并进行公证。

1、具体如何签订一份内容明确、保障充分、灵活适度的协议？

1.1合同有效和生效。

1.1.1我国法律并未强制规定签订意定监护协议必须要公证，但这里还是建议双方到公证机构办理意定监护协议公证，起码能最大限度的保证协议真实、有效。理由是：首先，公证员都是法律专业人士，能够对协议双方予以专业指导，确认双方具有缔约能力，可基本排除胁迫、欺诈、重大误解等违背一方真实意思表示的行为发生，确保合同签订过程符合法律规定，合同内容合法真实有效。其次，在我国当前的制度体系下，结合公证机构的性质和功能，目前由公证机构担任此职最为合适。实践中，已经存在为数不少公证机构为意定监护协议进行公证的案例，比较典型的案例有：上海普陀区公证处为上海宝山区一八旬老人做的意定监护协议和遗赠抚养协议公证，《解放日报》新闻标题是：“上海独居老人300万房产赠水果摊主”。

1.1.2通过公证机构依法订立的意定监护协议通常情况下都是有效的，可协议有效不等于协议生效。《民法典》第33条……在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。也就是说，该协议只有在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时才生效，监护人方才履行监护职责。那么问题来了，如何判定被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力？谁有权向人民法院申请宣告？医院（是否有等级要求？）的诊断结论是否可以采信？宣告程序是否为前置程序？如果在正式宣告之前，监护人认为其已丧失或者部分丧失民事行为能力，从而开始履行监护职责，代为履行监护职责所实施的法律行为是否有效呢？是属有权代理还是无权代理？反之，如果监护人坚持等到确定之后才开始履行监护职责，那么在此之前被监护人遭受损害，监护人是否应该承担合同责任或者侵权责任？

1.1.3判断被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力可不是凭主观感受能简单地作出判断的，通常情况需要对被监护人的行为能力做鉴定。除非被监护人丧失民事行为能力是非常明显的，比如重度阿尔兹海默病（AD）、植物人等。如果被监护人是否丧失民事行为能力并不是非常明显，则需要对被监护人的民事行为能力作出判断。原《民法通则》规定的无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的范围是“精神病人”。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第5条对此作出进一步规定：“精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。”该司法解释对“精神病人”的范围作了扩张解释，明确将“痴呆症人”纳入“精神病人”的范围。《民法典》基于保护老年人利益的需要，在吸收原司法解释规定的基础上，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的范围作了进一步扩张，包括了因先天、疾病等各种原因不能辨认、不能完全辨认自己行为的成年人，既包括智力障碍患者、严重精神障碍患者，也包括阿尔茨海默病（AD）患者等。需要注意的是，大部分精神障碍患者中，焦虑症、抑郁症、强迫症等常见精神障碍患者一般是有民事行为能力的。只有患精神分裂症等严重精神障碍者，才可能丧失部分或完全丧失民事行为能力。

1.1.4《民法典》第24条：不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

综上可知，我国没有采用单一的医学鉴定标准，也没有采用仅由法官根据主观判断标准，而是采用了由人民法院依据医学鉴定结论并结合人的年龄、智力精神状况等情况是否会影响到对法律事实的认知和表达来最终认定。

关于申请主体的范围。《民法典》第24条规定的是利害关系人和有关组织。因利害关系人的情况比较复杂，其具体范围无法通过立法明确规定，应当具体情况具体分析。一般而言，对于第1款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的近亲属、债权债务人等。对于第2款规定的“利害关系人”的范围，主要包括本人的监护人、债权债务人等。但在具体案件中，这些主体是否都有资格向法院提出申请，也要在个案中根据实际情况作出判断。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

1.1.5关于意定监护协议何时生效，上面1.1.2中我们已经谈到，那么，在确定被监护人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力之前，受托人不能以监护人的身份履行监护职责，此时仍可以按照法定监护的规则确定法定监护人代为处理相关事务。但如果宣告确定期间出现不紧急处理会严重损害委托人利益的重大事项，意定监护受托人尽管还不是法律意义上的监护人，但基于意定监护协议的有效成立，此时其有义务向法定监护人报告或提出意见。

（2）预先医疗指示（advanced medical directives,ADs）

医疗救治授权书是身体状况尚可及神志清醒的成年人将当神志不清却又需紧急救治时妥善做出选择的权利授权被授权人的文书。比如，我们在文章开头有一位老人，因女儿在国外工作生活，自己要是得了什么重病，需要手术，需要有资格的人在手术告知书等医疗文件上签字才行。此时，就可通过意定监护协议事先把这种医疗救治授权给受托人来行使，由受托人代替委托人行使医疗决定权，这一制度安排直接关系到委托人的生命健康，因此，对于保障委托人身体健康方面具有重大的现实意义，同时，对受托人来讲也提出了更高的要求。

2、从最有利于被监护人利益的角度，有哪些需要特别注意的事项？

2.1《民法典》第35条规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。

2.2成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。

2.3何谓最大限度地保护被监护人的利益？武汉大学法学院教授张素华：一方面，要求监护人在处分被监护人的财产时应尽到审慎义务，不能造成不必要的损失，对于履行职责方式的选择不能仅考虑到自己的方便，而应将被监护人利益的最大化作为评判标准。意定监护制度的价值不仅要让被监护人在丧失民事行为能力后对于人身事务的照管无后顾之忧，还有另一个目的就是实现财产的保值增值和有效传承，投资活动是否恰当也是衡量是否最有利于被监护人利益的标准之一。上海财经大学法学院教授朱晓喆对此有不同意见：若无明确约定，意定监护人没有对财产投资增值的义务。笔者比较认同朱晓喆教授的观点。

2.4为防止监护人发生意外，丧失监护能力（如个人死亡，组织被撤销、解散等），在开始选择监护人时，可以考虑选择2个自然人（笔者认为也可一个自然人和一个是组织）。

2.5如果协议涉及遗产分配，则不与意定监护挂钩，以避免监护人有恶意，可能造成被监护人非正常死亡。

2.6意定监护人一般不与被监护人以协议的形式约定解除监护，否则被监护人的利益将无从保障。

第三、意定监护协议解除、撤销、终止。

1、协议签订后生效前双方可否任意解除？

《民法典》第933条：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。意定监护适用委托合同规则，理应可以在协议生效前行使任意解除权。再者，意定监护协议同时具有强烈的人身属性，是以信赖为基础，在委托人尚具有完全行为能力时，若不允许解除合同不仅与最大程度的尊重被监护人意愿原则相违背，也与最有利于被监护人的原则相违背。崔建远教授也认为可以任意解除，理由是：第一，关于解除对象为有效成立合同的论述是学界的观点，法律上并没有明文规定。第二，既然约束力更强的生效合同可以突破合同严守原则而解除，那么举重以明轻，约束力较弱的已成立未生效合同也应当可以解除。第三，允许未生效合同解除，可以避免其对无辜当事人造成不利后果。第四，合同终将消灭，未生效合同不适用效力瑕疵制度，因此应适用解除制度。

2、协议生效后双方可否任意解除？

协议生效后，被监护人若属于限制民事行为能力人，从尊重被监护人意愿的原则出发，应允许被监护人单方解除合同，而监护人的合同解除权则应该受到严格限制，否则可能会严重损害被监护人的权益。如果被监护人已经处于无民事行为能力状态，则其根本无法行使解除权，如果意定监护人有解除监护协议的意愿，此时至少应取得法定监护人的同意，从而最大限度地保护被监护人的利益。

3、意定监护的法定撤销。

《民法典》第36条：监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：

（一）实施严重损害被监护人身心健康的行为；

（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态；

（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。

本条规定的有关个人、组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。

前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

监护制度的本意是实现对被监护人的照料、保护。现实中如果出现对被监护人暴力殴打、虐待，明知生病不带去就医，明知挨饿受冻不给吃穿，或者因监护人的原因，疏忽、懈怠，使被监护人生命健康遭受严重威胁。此时，法定监护人等其他法律列举的监护人都有权向人民法院提出撤销监护的请求。为防止多种监护人相互推诿，交叉监护失效的情况发生，《民法典》特别规定由民政部门作为兜底公职监护人。

4、监护关系的终止。

《民法典》第39条：有下列情形之一的，监护关系终止：（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；（二）监护人丧失监护能力；（三）被监护人或者监护人死亡；（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。

监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。

监护关系的终止，因法律条文表述已很清晰，故不再赘述。

第四、意定监护转委托问题。

1、监护人资格具有人身专属性，不得随意转移，如果允许监护人通过合同转移监护人资格，将不利用保护被监护人的利益，监护制度的目的也难以实现。因此，虽然监护人可以委托他人履行监护职责，但监护人的资格并没有因此转移。

2、《民法典》第931条：委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。当意定监护协议生效后，被监护人已是限制或无民事行为能力人了，因此也不可能有经受托人同意的情况发生。由于意定监护协议的特殊性，一旦生效，监护人的职责范围就是法定的，监护人在履行监护职责中，转委托行为只要更有利于实现被监护人利益，此时就应可以转委托，不过在转委托前，应将转委托的具体情况通知法定监护人。

四、结语

2009年以来，中国先后制定并实施了三期国家人权行动计划，持续加大人权保障力度。十八大报告就明确提出将“人权得到切实尊重和保障”。而意定监护制度本质上是一种保障基本人权的制度。这一制度在我国还属于新兴制度，目前的法律规定以原则性规范为主，缺少具体的全流程保护规则和机构设置。如对于监护人的主体范围虽有正面列举，但对于不适格监护人的范围没有以法律形式具体明确，这会给委托人一方带来不小的困惑。

另外，在监护协议履行中，如何通过制度对监护人进行有效监督，防范监护人出现道德风险等也没有规定，相信这些问题的解决，对意定监护制度的健康发展具有重要意义。我国的已进入老龄化社会，未来需要通过这种制度来保障自身权益的成年人会越来越多，希望立法、司法、民政等部门能尽快完善这项制度，让更多人能从这一制度获益。

参考文献：

1、张素华：意定监护制度实施中的困境与破解 《东方法学》2020年第2期（总第74期）女学者特刊。

2、睢素利：从伦理和法律视角探讨患者自主权在预先医疗决定中的实现[J].中国医学伦理学,2017,30(10):1213-1218。

3、王利民、杨立新、王轶、程啸：《民法学》第六版 P73。

4、周喆琳：意定监护--关于你我的权益 南粤公证。

5、曹凯，姜柏生：意定监护制度--基于意定监护制度对预先医疗指示的思考[J].医学与哲学,2020,41(08):52-55。

6、朱晓喆：意定监护与信托协同应用的法理基础——以受托人的管理权限和义务为重点，《环球法律评论》2020年第5期。

律师简介

秦威律师

北京市京师（珠海）律师事务所联合创始人

专业领域：擅长公司、建设工程、文旅、家事等领域民商案件的综合处理。

部分业绩：代理苏州市姑苏区法院首例股东损害债权人利益责任纠纷案，为当事人挽回全部损失；代理股东与常州**电机有限公司股东资格确认纠纷案，历时两年，为当事人获取600万元的补偿；代理股东与北京**教育科技有限公司股权转让纠纷案；代理**广告公司诉常州市**区城市管理局承揽合同纠纷，追回多年前的百万元工程款；代理苏州歌第娱乐、无锡明乐迪娱乐、常州广电大陆国旅等多起案件；代理老人起诉香港**保健品公司及大陆公司，为老人追回损失，并获得十倍赔偿；

列席中电建振冲建设股份有限公司第七届董事会、股东会并发表意见；担任长春吉大正元（003029）主要股东、苏州大和（日资）等多家企业、私人法律顾问。