摘要
在刑事案件中，辩护人基本都从程序和实体两个方面进行辩护，在实体方面，辩护人的首要任务就是还原整个案件事实。既然要还原，就要提供充足的证据和驳斥控方不真实的证据。对于控方证据合法性、真实性、关联性的要求，我国在现行法律中有着明确的规定和救济措施，对于辩方证据的要求却没有十分具体的规定，其中真实性和关联性因其本身的属性，即使法律没有做出具体规定，通过法庭的审查也可以予以采信或排除，但对于辩方证据的合法性审查，即收集程序是否合法的审查，本文作者认为现行法律中，没有相应的依据，即辩方证据不存在“非法证据排除”的依据。
01 控方证据的审查依据
刑事案件中充斥的海量的证据，其中绝大部分都是控方提交的证据，这主要是因为控辩双方本身就不平等的地位，此种不平等与现在法治进步中要求的控辩平等并非同一概念，因为后者主要是争取控辩双方在庭审上的平等，具体点就比如像举证质证的平等，发言的平等，不能只让公诉人说话，不让辩护人说话。但前者是与生俱来的不平等，因为控方天然的公权力属性，就赋予了他权威，其取证的范围、数量自然要大于个体的辩护人。但因为任何权力不能凌驾于法律之上，我国的刑事诉讼法以及相关规定对控方的证据也做出了相应的审查要求。如《刑事诉讼法》第五章的证据部分，开篇就对证据的种类进行了限制，即第50条规定的八类证据才能作为证据使用。而且要求证据必须查证属实，才能作为定案依据。从这条可以看出，法律不仅对证据的范围做了约束，也对证据的定性有一定的底线要求。本章的第52条对控方收集证据的合法性做了概括的规定，要求收集证据不能刑讯逼供。本章的第54条第4款出现了对辩方证据的要求，但也仅是对真实性做出了规定，即不得伪造证据，极端地说，即使采用某些手段获得了证据，但只要证据是真实的，也不影响该证据的使用，至于触犯其他禁止性规定，也不应该归本章所调整。本章的第56条至第60条，是对各个阶段发现非法证据后的救济措施，如在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可见，控方证据想要证明案件的事实，需要达到极其严格的证明标准，从证据的范围到收集证据的程序上的，都有着法律禁止性规定，一旦发生越界行为，就不能作为证据使用，同时还可能启动一个特殊的程序，即非法证据排除程序。
02 非法证据排除规则
（一）非法证据排除规则的确认历程
非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳的规则。非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。至于我国，在1988就已经开始引入了非法证据排除的相关规定，1988年9月我国参加了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”，至此，非法证据在我国初见雏形。之后在1996年通过的《刑事诉讼法》修正案中关于证据的条款也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。非法证据开始纳入基本法范畴。就此证明非法证据这个问题开始在我国得到重视。两年后，1998年最高人民法院发布了关于执行《刑事诉讼法》若干问题的司法解释，该解释第六十一条又规定 ：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”更进一步地强调了非法证据的方式、范围以及救济措施。非法证据排除规则真正意义上的成文是在2010年6月13日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则。非法证据排除规则在我国最辉煌的时刻，是在2012年3月14日，这个日子是非法证据排除规则在我国法律体系中的里程碑，因为，根据2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》， 从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，中国司法实践中治理刑讯逼供的科学证据体系基本形成。
（二）提出排除非法证据的主体
一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。传统方式上，一般是在庭审期间提出，现在更多则是在庭前会议中提出。最后由法官做出裁决。
（三）排除非法证据程序的启动
在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。
（四）排除非法证据的核心要点
从以上排除非法证据的相关总结中，我们可以看出一个明显的要点，即排除非法证据主要是排除什么，答案是笔录，即嫌疑人、被告人的讯问笔录，证人的笔录。为什么八类证据中，唯独这两类成为非法证据的高危种类，原因就在于这两类证据不像物证和书证那样固定化，这两类证据最原始的载体，即人本身，只要是人，就几乎都存在趋利性和可被超控性，供述和证言形成的环境和时间都可能影响本身的真实性，尤其是收集的程序是否合法直接影响本质的内容。
03 辩方证据的审查依据
辩方的证据需不需要审查，答案是肯定的，一定需要审查。但是对辩方证据的合法性审查，即收集证据的合法性，在现行刑事法律以及相关解释、规定中并未明确，虽然在上面提到过的刑事诉讼法第54条第4款中，确实提到了无论何方伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，都应受到法律追究，但是辩方证据却没有控方证据专属的非法证据排除规则，究其原因，是宪法对公民本身的保护，如《中华人民共和国宪法》 第37条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
以上宪法条款都体现出对公民的人身自由权保护，不能被任何个人或组织侵犯。非法证据的取得来源，正是通过侵犯公民的基本权力，获取相关证据。这类证据无论真假都要排除，因为触犯宪法。
在实务中，因控方和辩护的根本任务不同，以及对被调取笔录人的威慑力不同的根本原因，辩方存在非法证据的空间很小，如刑讯逼供的实施主体就根本不适用于辩护人，只能是执法、司法人员。暴力胁迫等方式则可能触犯非法拘禁、故意伤害等其他禁止性规定，由其他法律规定予以调整、追究。而且辩护人没有强制力和威慑力，被调取笔录人根本不惧怕辩护人。但执法和司法机关不同，在实务中，权力机关普遍还是以追究犯罪为首要任务，在此任务目标下，一旦无法取得定罪依据，往往都会使用一些手段，这就造成在实务中出现大面积的非法取证，一但量变引发质变，必然就会引起重视，出现遏制机制。即目前实务中的非法证据排除规则，但目前该规则约束的目标仅针对的是控方的证据。这也从侧面证明辩方证据无需用专门的规则予以约束，起码目前还不至于影响到庭审的进程。这种现象的产生是因为辩护证据无需另行启动额外的程序启动审查，在补充侦查的程序下，辩方一但获取与在案证据不一致的供述、辩解和证言，公诉机关可以用笔录出现反复或者补充侦查的形式，降低辩方证据的可信度，法庭只需根据其他在案证据考虑不一致证据的可采性即可，即考虑证据的真实性和关联性。
04 控方证据和辩方证据的审查差异
通过以上总结，可以看出，控方证据和辩方证据都有一些相同的要求，如证据的种类，证明标准，唯一的差异就是该篇所讨论的合法性审查，控方证据有着明确的审查依据，如果控方证据的收集不合法，就必然会引起辩护的质疑，进而辩方会提出非法证据排除的请求，虽然在目前实务中，真正启动非法证据排除程序难如上青天，但仍不会影响辩方提出的热情。转换至辩方证据，目前法律上确实没有相应的排除规定，辩方的证据只要是对控方证据的一种驳斥，是否成立最后由法庭予以确认。辩方证据的合法性无需审查的依据，是因为，律师在作为嫌疑人或被告人的辩护人的时候，无需也无能力强迫其做出不利的供述，自然对其无法使用任何强迫手段，对于证人，本身律师并无绝对的权威性，法律上也没有规定证人有义务必须配合律师的取证，固律师强迫证人的可能性也极小。在这种背景之下，控辩双方证据审查的差异就体现在合法性审查上，控方因其有强大的权力背景，如不加以约束，进行审查，必然无法确保定案证据的真实性。
天下无冤案，是司法最高追求，实务中，即使辩方证据不具备合法性也必须作为定案依据，比如：公安机关通缉张三杀人，张三将其门口录像光盘快递给辩护律师，但辩护律师未见过嫌疑人张三，公安机关依据该光盘抓到真正的杀人犯，司法机关是否会依据辩护律师的证据不合法，启动非法证据排除程序，再将张三抓获判处死刑？可见在实务中，审查辩方证据的合法性并不可行。
05 结语
笔者认为，辩护证据并无合法性审查的依据，也无需合法性审查。法律对此没有明确的规定，并不是漏洞，而是通过实践总结出的经验和其本身的自然规律。辩方提出非法证据排除是宪法赋予的权力，而宪法正是对公权力的制约和对私权利的保护的根本大法，其他所有依附于宪法的基本法都不能超越宪法，创立违背宪法的法律。笔者认为，如果在庭审过程中，控方提出审查辩方证据的合法性，辩方完全可以其违背宪法，没有相关法律依据予以驳斥。
王发旭 律师 京师（全国）刑事专业委员会名誉主任、首席律师
吉林大学法学学士
中国政法大学法学博士
北京市京师律师事务所高级合伙人
北京市京师律师事务所刑事部主任
北京大学法学院法律硕士兼职导师
中国政法大学证据法学院法律硕士兼职导师
北京市律协刑法专业委员会副秘书长
中国企业家犯罪预防研究中心研究员
中国企业重大法律事务解决中心副主任
最高人民法院国家责任研究基地研究员
中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员
王发旭律师从事法律工作三十年，其中担任法官十二年，律师执业十八年，主要领域为重大职务、经济犯罪辩护，金融、企业家犯罪辩护，以及经济纠纷的仲裁和诉讼，承办重大案件200余件。其不仅娴熟运用法律法规，且能够准确把握司法机关脉搏，整体把握案件，从有罪到无罪的成功辩护案件比例极高。
【主要著作】
1、《“扫黑除恶”司法观点与辩护要点》，法律出版社，2019年1月出版
2、《有效辩护之道》，法律出版社，2015年8月第一版
3、《说赢就赢 虚假诉讼案例指导》中国经济出版社，2017年4月出版
4、《公司清算责任主体不尽清算责任应当承担连带赔偿责任之思考》，载于《北京律师》
5、连续六年在《吉林法制报》、《审判研究》发表多篇论文
书籍附图：
【团队典型有效辩护案例】
1、唐山王某等四人被诉诈骗1500万元成功无罪辩护案；（2009唐北检刑不诉字第8号）
2、深圳梅某被诉合同诈骗1亿元，职务侵占4800万元成功无罪辩护案；（2009深检公二刑不诉字第3号）
3、山东潍坊武某涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一案，二审介入，数额特别巨大，二审降档改判；（2016鲁07刑终378号）
4、浙江钱江置地有限公司与中铁二局集团有限公司居间合同纠纷，刑民交叉，代理被告中铁二局，涉案金额7000余万元，驳回原告全部诉讼请求完胜；（2017浙01民初973号）
5、无锡谢某（第一被告人）原油、贵金属类期货交易涉嫌诈骗罪，涉案金额1460万元，通过罪轻辩护改判为非法经营罪，被判三年半有期徒刑；（2018苏0214刑初85号）
6、北京张某被指控集资诈骗案二审，一审认定集资诈骗罪被判15年有期徒刑；二审接手后，改认定非法吸收公众存款被判3缓5；（2018京刑终87号）
7、全国最大非吸案件，云南昆明“泛亚”有限公司非法吸收公众存款案王某（第三被告人），涉案金额1678亿，成功取保；（2019云刑终556号）
8、日照纪某涉嫌伪造公司、企业印章罪一案，一审法院裁定同意检察院撤回起诉；（2019鲁1122刑初148号）
9、山东临沂苏某等被民生银行行长以银行承兑汇票骗取2500万元，代理刑事案件被害人参加刑事案件审理，并另诉民生银行民事赔偿一审全部胜诉。（2019鲁1311民初1600号）
1、贵阳姜某被移送审查起诉职务侵占50万元，成功不予起诉；（2010云法刑初字第1515号）
2、大连市孙福泓被控诈骗1877万元，其一审被判无期；二审参加辩护，重审补充起诉行贿，最终诈骗罪免于刑事处罚，因补充起诉的行贿罪被判处3年6个月；（2013大刑二初字第1号）
3、山东省枣庄彭某淦因涉嫌受贿罪再审一案，经最高人民法院审判监督程序裁定指定江苏省高级人民法院再审；（2014刑监字第87-1号）
4、山东枣庄市刘传稳被控受贿30万元、滥用职权造成损失42万元成功无罪辩护，并取得无罪判决，并获得国家赔偿；（2014枣刑二终字第8号）
5、枣庄刘某因负责村征地补偿工作，涉嫌贪污罪，涉案金额44万余元，一审判决一年七个月，二审判决定罪免处；（2014枣刑二终字第8号）
6、大连姜某被指控犯贪污、行贿、介绍贿赂罪，原判无期徒刑；重二审接手后，改认定职务侵占罪，判10年有期徒刑；（2015辽刑二终字第76号）
7、山东枣庄白某冰涉嫌受贿罪，二审由七年半改判为两年十一个月实报实销；（2015 枣刑二终字第28 号）
8、山西魏某涉嫌职务侵占案判决一年四个月，实报实销案；（2015河刑初字第68号）
9、西安董某涉嫌受贿罪，通过罪轻辩护改判为非国家工作人员受贿罪；（2017陕0424刑初50号）
10、少将军级干部张某涉嫌贪污、受贿案，全程代理，尽心尽责，有效辩护；（2017军刑终3号）
11、临沂陈某被诉敲诈勒索245万元、职务侵占7万元，成功无罪判辩护；（2018鲁1324刑初29号）
12、大连袁某通过代购模式走私奢侈物品案，涉案金额2000余万元，二审介入后成功发回重审；（2017辽刑抗49号）
13、 福建宁德李某被指控贪污、挪用公款、受贿罪重一审减轻四年；（2018闽09刑初8号）
14、大校吴某涉嫌贪污罪，涉案金额600余万元，一审成功打掉300万元。（2018军刑终19号）
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