►作者：兰跃军、蒋雨涵

【摘 要】审查批准逮捕是审前程序中的一种司法证明机制，检察机关作为审查主体需要准确认定逮捕的三个法定要件，其中，社会危险性要件处于核心地位。然而，社会危险性要件的证明在理论上存在内容上的偏离和证据标准上的空白，在实践中存在证明方式上的不规范和证明责任上的不当转移等困境，这决定了社会危险性要件证明机制运行不畅的现状。造成上述困境的原因，既有该制度设计层面的结构性缺陷，也有司法实践层面的制约因素等。应当重新解读逮捕的社会危险性要件，明确其规制程序性危险的应然定位和准确把握其具体客观性与动态性的本质属性，进而从证明方式、证明标准、证明程序三个方面入手，构建以推定方式为主、适用优势证据标准、具有诉讼化构造的社会危险性证明机制，真正实现逮捕社会危险性要件的实质审查。

【关键词】逮捕；社会危险性；证明机制；实质审查

我国逮捕的社会危险性要件经历了一系列制度流变，1979年《刑事诉讼法》第40条第1款[1]和1996年《刑事诉讼法》第60条第1款[2]都仅仅笼统地将“社会危险性”作为逮捕的适用要件；2012年《刑事诉讼法》第79条第1款明确了“社会危险性”的5种具体情形，[3]实现了逮捕社会危险性要件的初步细化。为了进一步提高社会危险性要件的可操作性，2018年《刑事诉讼法》在5种具体情形的基础上又增加第81条第2款，[4]对“社会危险性”加以解释和强调。最高人民检察院、公安部联合印发的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》在现行法律框架内凸显了社会危险性要件在审查逮捕中的核心地位。同时，实践中对逮捕法定要件不分先后的全面审查和同等考量因其“平面化”属性而遭到学界的诟病，学者们针对逮捕的证据要件、刑罚要件与社会危险性要件的逻辑关系提出了“主次关系说”“三阶层说”等不同观点，[5]其共同点在于，它们均强调对社会危险性要件的实质性审查判断。而审查批准逮捕通常发生在刑事案件的侦查阶段，明确侦查阶段的审查批准逮捕是否存在司法证明是研究逮捕社会危险性要件证明机制的前提。对审查批准逮捕的程序构造加以考察，提请批捕的侦查机关系申请方，负责审查决定是否批准逮捕的检察机关系“裁判者”，其与犯罪嫌疑人及其辩护人形成类似于审判阶段“两造对立、裁判居中”的三方诉讼构造。可见，审查批准逮捕之运行存在司法证明的适用空间，证明机制的确立与完善对于在性质上属于程序裁决权的审查批捕权具有规范作用。有鉴于此，本文拟对逮捕社会危险性要件的证明困境进行检视，在剖析现存问题及其成因的基础上，重新解读逮捕社会危险性要件的应然定位和本质属性，重塑逮捕社会危险性要件的证明机制，旨在重申社会危险性要件在审查批准逮捕证明中的核心地位，从而为《刑事诉讼法》第四次修改中完善逮捕社会危险性要件的实质审查机制提供可循路径。

一、逮捕社会危险性要件证明困境的主要表征

不必要的审前羁押一直是我国司法实践中的痼疾，判断对犯罪嫌疑人采取取保候审是否“足以”防止其发生社会危险性，是审查批准逮捕的关键要件。2023年全国检察机关贯彻宽严相济刑事政策，对轻微犯罪依法从宽处理，以无逮捕必要不捕26.6万人，同比上升25.5%，[6]轻罪案件羁押率高、构罪即捕的现象得到明显改善。然而，从整体情况看，社会危险性要件仍然存在适用率低、证明机制被虚置的问题，有必要从理论和实践角度对逮捕社会危险性要件的证明困境加以检视，为证明机制的完善奠定基础。

（一）逮捕社会危险性要件证明的理论困境

审查批准逮捕中社会危险性要件之证明在理论层面面临的问题可从法规范角度予以考察。我国《刑事诉讼法》第81条第1款列举了犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的5种具体情形，《人民检察院刑事诉讼规则》第129条至第133条细化了这5种情形的具体表现形式，有关社会危险性要件的法律规定看似处于不断完善之中，实则在一系列制度流变中始终存在固有弊病。

1.社会危险性要件的内容偏离

明确社会危险性要件的具体内容是对其加以证明的前提，具体包括三个方面：其一，关于社会危险性之认定所采取的列举式立法模式，难以避免周延性不足的立法缺陷。若仅依据法条对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性做出机械认定，那么，对于发生上述法律规定列举的5种情形之外但认为确有逮捕必要的情况，则可能陷入无所适从的境地。[7]其二，社会危险性情形的增加与细化反而可能导致其适用偏离规则原意，容易产生将存在具有社会性危险性的基础事实与“不足以防止发生社会危险性”而有逮捕必要加以等同的错误思想，[8]而忽略在相应情形下采取取保候审等非羁押性措施能够有效防止发生社会危险性的可能，从而出现司法实务中的同案不同捕。其三，社会危险性要件的法律规定本身存在对逮捕功能的实体化误读。逮捕作为刑事强制措施的一种，不能因其手段上的严厉性而偏离强制措施本身的保证刑事诉讼顺利进行、防止妨碍诉讼行为的预防性定位。但在《刑事诉讼法》第81条第1款第（一）（二）项所列举的“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”两种情形下，为防止发生社会危险性而适用逮捕已然超出了强制措施诉讼保障之功能范畴，而赋予了逮捕防止犯罪的实体性功能，在规范内容上存在本末倒置之嫌。

2.社会危险性要件的证据标准缺失

证据标准在证明体系中居于核心地位，然而，逮捕社会危险性要件的证明面临着证据标准的空位，且现行法律法规和司法解释的相关规定尚缺乏可操作性。具体而言，《刑事诉讼法》列举的5种“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”的情形涉及的范围十分宽泛，而在语词上又频繁使用“可能”“企图”等模糊性表述，客观标准的匮乏为社会危险性要件之判断留有很大的主观考量空间，导致逮捕的适用范围难以得到有效控制，反而为社会危险性要件的随意认定、逮捕措施的泛化适用滋生了空间。更为关键的是，对社会危险性的证明需要达到何种程度才属于“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”没有明确规定，容易引发社会危险性要件证明的实践乱象。[9]法律法规列举的犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的5种情形，只能为逮捕的适用理由提供正当性根据。而比例原则要求刑事强制措施之适用必须符合手段的正当性，立法规定在证据标准方面的阙如，限制了比例原则对逮捕之适用的过滤作用。由此可见，社会危险性要件证据标准的缺失，是社会危险性要件认定困难的主要表征之一。

（二）逮捕社会危险性要件证明的实践困境

由于缺乏明确的社会危险性要件判断标准的指引，实践中逮捕之适用长期存在“构罪即捕”的现象，在社会危险性要件的证明上也存在诸多不规范之处。

1.社会危险性要件的证明方式规范不足

《刑事诉讼法》规定的5种社会危险性情形，均为未实际发生但现实存在的危险，需要结合犯罪嫌疑人、被告人的相关行为表现予以认定。社会危险性证据在通常情况下直接证实的便是这些基础事实，由检察官据此综合判断犯罪嫌疑人、被告人是否具有社会危险性。社会危险性的证明方式主要包括直接证明和间接证明（即推定），前者主要适用于犯罪嫌疑人、被告人实施法定具备逮捕社会危险性之行为的可能性外化为意思表示和预备行为的情况，如犯罪嫌疑人在到案后扬言再犯、叫嚣报复等；后者是逮捕社会危险性要件证明最常见的证明方式，即根据已经证实的基础事实，通过逻辑经验法则推定犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性。然而，社会危险性要件证明方法之运用存在规范性不足的问题。一方面，证明方式不严格，这突出表现为检察机关办案人员在进行逮捕的社会危险性推定时过度行使自由裁量权，存在脱离实际的二次推定等不合理现象，即通过基础事实推定犯罪嫌疑人、被告人具有某类危险性倾向后，直接二次推定采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而缺乏充分说理。更有甚者，仅对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性做出抽象认定，并未使用明确的证明方法，也未指出所依据的基础事实和相应证据材料，缺乏结合个案情况的具体分析。[10]另一方面，侦查机关基于打击犯罪之职能定位，在办案时倾向于认定犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性，“构罪即捕”的惯性思维转变困难，往往忽视对犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚、能够提供保证人或保证金、涉案主要证据已基本固定等削弱社会危险性程度相关因素的考量，以及有关证据的收集。

2.社会危险性要件证明责任的不当转移

侦查机关作为提出积极诉讼主张即提请批准逮捕的一方，应当对社会危险性要件承担证明责任。然而，在司法实践中，逮捕社会危险性要件在证明责任的分配上呈现出双重“倒置”现象。从侦检关系视角观之，侦查机关为实现打击与控制犯罪之目的，通常会扩大提请批准逮捕的比例，却怠于履行对逮捕社会危险性要件的充分证明。但我国《刑事诉讼法》第90条第3句明确规定了检察机关对不予批捕的说明义务，[11]这难免会造成侦查机关将逮捕社会危险性要件的证明责任转移给检察机关，[12]检察机关因不捕说明义务变相承担社会危险性要件的证明责任，侦查机关对社会危险性的证明责任被虚置，“以捕代侦”现象涌现，变相导致检察机关对逮捕要件之审查由“裁判”偏离为“侦查监督”。从犯罪嫌疑人、被告人的角度看，《刑事诉讼法》第81条第2款明确要求将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为判断是否可能发生社会危险性的考量因素，有学者对轻罪案件认罪认罚与未决羁押之间的影响关系做过实证研究，在控制变量的基础上发现“是否认罪认罚”对“是否羁押”具有显著的负效应，且“是否羁押”也对“是否认罪认罚”产生显著的负向预测效应。[13]在我国“捕诉合一”背景下，检察机关集审查批捕、审查起诉以及认罪认罚从宽的权力于一身，其逮捕权事实上对认罪认罚自愿性形成了一种制度性压制，[14]犯罪嫌疑人、被告人为换取适用取保候审等轻缓强制措施的“程序从宽”，不得不通过认罪认罚来证明其不具有社会危险性，这种“筹码化”问题在轻罪案件中尤为显现，使得认罪认罚从宽制度异化为一种犯罪嫌疑人、被告人的“自证无危险”机制，有违不得强迫自证其罪原则。上述逮捕社会危险性要件证明责任的不当转移，会加剧逮捕证明的行政化，既不利于逮捕的诉讼保障功能之发挥，也对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障有所贬损。

二、逮捕社会危险性要件证明困境的成因分析

剖析逮捕社会危险性要件证明困境的成因，是重塑其证明机制的必要前提，这可从其制度设计和司法实践两个层面入手，追溯问题的根源。

（一）制度设计层面的结构性缺陷

在其制度设计上，逮捕之适用在要件体系和审查批准逮捕程序方面都存在结构性缺陷，导致对社会危险性要件的充分证明面临着一定阻碍。

1.逮捕要件体系的逻辑混乱

从构成要件上看，立法者为逮捕之适用设计了由证据要件、刑罚要件和社会危险性要件三者共同构成的要件体系，但将三要件同时规定于《刑事诉讼法》第81条第1款的平行设置方式，未能形成有机联系的严密逻辑体系，各要件的功能定位和相互关系难以准确界定，因而容易在逮捕的具体适用中出现逻辑上的混乱，进而导致审查批准逮捕程序中各要件的证据标准不清，社会危险性要件难以在证明逮捕必要性上发挥应有的过滤作用。从审查对象看，逮捕的证据要件、刑罚要件和社会危险性要件存在评价内容维度的交叉与混同。在刑法理论及司法实践的逻辑架构中，刑罚的裁量依据以及社会危险性的评估范畴，均与犯罪事实紧密相关，二者均将犯罪事实作为重要考量内容，基于此逻辑关联，用以证明犯罪事实的证据要件，在实质意义上能够同时涵摄刑罚要件与社会危险性要件，[15]这种内容上的交叉更加模糊了逮捕审查要件的内在层次。此外，在社会危险性考量因素中，犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况同时也是确定刑罚要件的核心要素，刑罚要件中“可能被判处徒刑以上刑罚”之规定，本质上已然蕴含着对犯罪嫌疑人、被告人人身危险程度的判定。这种内在关联使得司法实践中社会危险性要件与刑罚要件极易出现界限模糊、混同评价的情况，进而引发对同一事实的双重评判风险，最终可能导致社会危险性要件在司法适用中丧失其应有的独立价值，沦为形式化的存在。

2.审查批准逮捕程序的行政化

2012年《刑事诉讼法》第86条增加关于检察机关审查批准逮捕讯问犯罪嫌疑人、询问证人以及听取辩护律师意见的规定，[16]使得审查批准逮捕走向司法化，但由于逮捕决定说理机制的欠缺和控辩意见“兼听”机制保障的不充分，现行审查批准逮捕程序仍然呈现出“侦查机关—检察机关”的报批模式，与司法审查所应具备的“三角结构”存在本质差异。从审查机制的运行模式看，检察人员审查批准逮捕工作多采用书面阅卷方式，且高度依赖侦查卷宗或其他单方书面材料，批准逮捕决定书也往往未就逮捕必要性进行严密论证。这种审查模式致使检察人员难以客观、完整地获取案件的实时信息以及在押人员具体情况的动态演变，使得审查程序呈现出高度的封闭性特征。就审查批准逮捕程序中的意见听取情况而言，实践中公安机关、检察机关在案件进入审查逮捕程序后往往不会主动告知辩护律师报捕进程，辩护律师也无权申请阅卷以便了解案件的证据情况，这种信息沟通的缺失，致使辩护律师难以及时针对强制措施的适用问题提出专业意见，这相当于变相拒绝听取意见。[17]即便检察人员听取了辩护律师的意见，但对该意见的审查处理机制仍是一种“背对背”式的意见听取程序，控辩双方缺乏必要的辩论和对抗，听取意见具有明显的形式化倾向。由于缺乏有效的权利保障机制，辩方在审查批准逮捕程序中的参与度极低，几乎处于猜测状态，就“采取取保候审不足以防止发生社会危险性”的辩驳也难以实质性影响审查走向，引发了对审查程序公开性与公正性的质疑。此外，《刑事诉讼法》第89条规定，人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定，重大案件应当提交检察委员会讨论决定。检察一体原则的设计使得审查批准逮捕程序往往依赖于审查过程多包含内部流程，进一步强化了该制度的行政化色彩。

（二）司法实践层面的制约因素

在司法实践中，侦查机关提请批准逮捕与检察机关审查批准逮捕之间具有较强的程序惯性，办案主体的经验认知又有着难以避免的局限性，对逮捕社会危险性要件的证明产生了制约。

1.侦诉惯性下的效率与实体偏重

我国“案多人少”的矛盾普遍存在于司法机关各部门中，而审查逮捕工作案件量大、办案期限短，“案多人少”矛盾尤为突出。侦查机关对于个案的实际侦查时间过短，出于对效率的追求，极易忽视对逮捕社会危险性要件的证明，移交检察机关的提请批捕意见书中经常缺乏用以证明基础事实的相应证据和关于“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”的具体说理。在我国“流水作业式”诉讼构造下，刑事诉讼在程序上具有很强的惯性，侦诉机关由此产生的“配合有余而制约不足”的办案模式在审查批准逮捕程序中也可见一斑，即基于侦诉机关之间长期、稳定的办案联系，在辩方主观或客观上无法提供对抗性意见的情况下，检察机关极易受到侦查机关提交材料的影响而批准逮捕。同时，在“捕诉合一”机制下审查批捕期限一般只有7日，检察人员出于对诉讼效率的追求，往往在审查批准逮捕阶段以证据要件、刑罚要件作为核心审查标准，而虚置了逮捕的社会危险性要件。[18]从检察职能视角分析，职能的混同可能直接引发检察人员在审查逮捕与提起公诉两项职能中的认知机制与决策路径发生结构性异化。[19]在逮捕必要性模棱两可的情况下，检察人员若对犯罪嫌疑人采取非羁押性强制措施，一旦出现串供、毁灭证据等妨碍诉讼行为，将直接增加其指控难度并危及庭审效果。且从风险规避心理角度分析，检察人员在“错放”与“错捕”之间往往呈现显著的风险厌恶倾向，不批准逮捕可能面临的追责风险促使其倾向于采取持续性羁押措施，“公诉思维”的思维定式和风险规避的实践倾向进一步加剧了逮捕程序对实体定罪要素的过度依赖，实质上压缩了取保候审等非羁押措施的适用空间，造成了逮捕的实体化转向。

2.经验主导下的办案主体认知局限

尽管有关逮捕社会危险性要件的法律规定处于不断完善之中，但无论规范如何细化，都无法周延地囊括一切社会现实。因此，在具体案件的审查逮捕程序中，检察人员在裁量被追诉人是否具有社会危险性时仍需依托个体经验认知体系而展开。而逮捕决定的生成在理论属性上脱钩于实体认定，其本质系对被追诉人诉讼权利的阶段性限制，故相较于以定罪量刑为核心的实体处分，经验要素在逮捕社会危险性证明中具有更强的解释力空间。[20]然而，检察人员在经验主导下凭借先验知识或惯常做法来认定社会危险性，容易导致逮捕社会危险性证明的基础事实难以得到全面运用。以当前盛行的电信网络诈骗案件为例，实证研究表明，主犯、犯罪所涉金额大小等反映犯罪嫌疑人犯罪行为社会危害程度的自变量对逮捕适用影响显著；而犯罪前科与主动投案等反映人身危险性的自变量作为判断社会危险性的重要事实，对逮捕适用的影响却不明显。[21]由此可见，经验主导下逮捕社会危险性要件在审查批准逮捕程序中发挥的作用仍相对有限。加之受到侦查机关在提请逮捕时“社会危险性说明”的初始陈述影响，检察人员极有可能因此陷入认知偏差陷阱，因而对经筛选后呈现的证据材料过度聚焦，并基于初始判断形成思维定式，进而对与之相悖的证据线索采取排除性处理。[22]在这种确证偏见心理的影响下，逮捕决定并非完全根据在案的事实证据作出，而是令主观推定在社会危险性认定过程中获得不当权重，使逮捕措施异化为保障诉讼顺利推进的技术性手段，而非基于社会危险性评估的必要性措施。此外，在审查逮捕工作实践中，当案情引发广泛社会关注，或被害人、社会公众反映激烈并形成舆情态势时，办案主体易受此类案外因素影响，在舆情压力下做出批准逮捕决定。[23]然而，从正当性维度审视，被害人对犯罪嫌疑人的犯罪过程有较为全面的认知，被害人的态度能在一定程度上反映案件情况，但其与案件有直接的利害关系，可能造成对社会危险性认识的偏差；而“案件社会影响”等案外因素与犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的实质判断并无直接关联，将其作为逮捕社会危险性考量因素，缺乏法理依据，反而压缩了法定的社会危险性要件的适用空间。

三、逮捕社会危险性要件的应然定位和本质属性

逮捕社会危险性要件的证明对象是犯罪嫌疑人、被告人的“社会危险性”，其法定行为模式可归纳为“妨碍诉讼顺利进行”和“继续危害社会”两类。[24]但如前所述，社会危险性要件之规定内容存在实体化偏离的问题，应对逮捕的社会危险性要件加以重新解读，明确其应然定位和本质属性，这是准确适用逮捕措施的必然要求。

（一）逮捕社会危险性要件的应然定位

实现逮捕社会危险性要件的实质化审查首先需要厘清逮捕适用要件之间的逻辑关系，明确社会危险性要件的体系定位与功能定位。

1.体系定位：以社会危险性要件为核心

逮捕要件体系中，从规范属性看，证据要件与刑罚要件共同限定了逮捕适用的实体性要件。而社会危险性要件则作为程序性过滤机制独立存在，审查批准逮捕应当遵循“实体要件—程序要件”的递进式结构。从体系定位上看，社会危险性要件的审查在逮捕要件体系内应处于最后适用的核心地位，即使符合证据条件和刑罚条件，若经评估认为采取取保候审措施足以防止发生社会危险性的，仍应排除逮捕措施的适用。换言之，证据要件和刑罚要件决定了逮捕羁押的可能，而社会危险性要件决定了逮捕羁押的现实。[25]需要注意的是，社会危险性要件的审查重点并非单纯判断犯罪嫌疑人、被告人是否存在社会危险性，而是应当进一步考察取保候审等非羁押性强制措施能否有效阻却该危险性的现实化。

2.功能定位：规制程序性危险

“社会危险性”与“社会危害性”的混用，实质上陷入了将未然风险等同于已然危害的认知谬误。实践中，审查逮捕长期存在以“社会危害性”推定代替“社会危险性”的现象。有鉴于此，厘清社会危险性与社会危害性的差异，是对逮捕社会危险性要件加以重释的逻辑前提。“社会危害性”的可罚性源自犯罪行为对刑法所捍卫的社会关系的侵害，这一属性能够从罪责的构成中推导出来，其核心目的在于恢复刑事实体法所保护的法益。相对而言，逮捕的“社会危险性”主要聚焦于妨害刑事诉讼顺利进行的程序性危险，对“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”的犯罪嫌疑人、被告人依法适用逮捕的目的，在于捍卫刑事程序法的独立价值。[26]由此可见，逮捕的程序性保障属性决定了其规制程序性危险的应然定位，逮捕之适用应当出于程序性预防目的，社会危险性要件是规制程序性危险的关键，其证明内容即为妨碍诉讼的可能性大小，不能因强制措施具有防止犯罪的客观效果而将逮捕异化为打击犯罪的有效手段。

从比较法考察，域外国家在审前羁押中对犯罪嫌疑人、被告人的风险考量也主要聚焦于逃避司法程序、妨害证据收集等因素，一般围绕涉案人员是否有碍刑事诉讼顺利进行而展开羁押必要性评估。这意味着逮捕社会危险性要件的核心功能在于防范刑事诉讼程序受阻的风险，而非对犯罪嫌疑人未来再犯可能性的实体化预判。从规范角度看，《德国刑事诉讼法典》第112条规定了预防性羁押制度，但对预防性羁押的适用限定了重复或连续实施严重危害法制秩序行为的刑期与罪名，并且对再犯可能性作实质审查，要求有充分证据证明羁押的必要性，[27]强调一般性羁押在适用顺序上的优先性和以“再犯之虞”作为羁押理由的例外性。然而，我国法定社会危险性情形存在适用范围宽泛和主观色彩过重的倾向，尤其是在“可能实施新的犯罪的”“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”两种情形下，社会危险性要件之审查判断针对的是“继续危害社会”类行为，已然超出规制程序性危险的范畴，涉及对犯罪嫌疑人、被告人的实体性判断，突破了逮捕的功能定位，实质上混淆了强制措施与刑罚功能的界限。此外，在法院审判前对犯罪嫌疑人、被告人的再犯可能性作出不利推定，将“再犯可能性”作为逮捕理由，本质是对未定罪者施以“有罪推定”，有违无罪推定原则。因此，这两类事实不宜作为社会危险性推定的基础事实，审查逮捕社会危险性证明的工作重心应回归到规制程序性风险的轨道上来。

（二）逮捕社会危险性要件的本质属性

逮捕社会危险性要件之证明要求正确把握“社会危险性”的本质属性。首先，与抽象可能性有别，逮捕所要证明的是“社会危险性”发生的现实可能性，是基于现实的基础事实来推定社会危险性的未来发生概率。这种现实可能性意味着社会危险性是客观而具体的危险性，其证明必须与个案情况相结合。具体客观性要求对社会危险性的证明必须严格限定于已发生的行为表征，以可调查核实的客观证据为依托，如以通讯记录证明串供意图、有威胁证人等客观事实，以监控录像证明逃跑未遂，避免以“潜在危险性”架空程序正义。同时，法律规定中“足以”之表述侧重描述结果，犯罪嫌疑人、被告人实施具有社会危险性之行为的可能性并非社会危险性审查判断的重点，真正的关键在于与犯罪嫌疑人、被告人“将来可能发生社会危险性”相关的行为一旦实施，便足以造成实害结果，[28]更加强调社会危险性要件的客观具体性，也对逮捕社会危险性要件的证明提出了证明方式和证据标准层面客观性的要求。

其次，逮捕之社会危险性具有动态性，案件的具体情况、在案证据情况、被追诉人的主观心态等均可能随着刑事诉讼进程的推进而发生变化，影响着社会危险性程度的认定。[29]从时间维度上看，社会危险性程度随着诉讼阶段的递进呈现衰减规律，侦查初期的风险往往最高。从犯罪嫌疑人、被告人的行为维度看，《刑事诉讼法》第81条第2款明确要求将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为判断是否可能发生社会危险性的考虑因素，隐含了动态审查要求，认罪认罚、赔偿谅解等积极行为均可实质性降低其社会危险性。从证据维度看，若采取了有效的证人保护措施后，原本因“可能干扰证人作证”而做出的逮捕决定在必要性上也会大大降低，关键证据的固定也能很大程度上消减毁灭证据风险。2012年《刑事诉讼法》第93条创设的逮捕后由检察机关继续审查羁押必要性的制度，[30]也是社会危险性具有动态性的一大现实佐证。有鉴于此，检察机关在羁押必要性审查中必须持续关注社会危险性问题，并根据实际情况进行动态评估，建立动态化审查机制以确保逮捕措施的公正与科学适用。

四、逮捕社会危险性要件证明机制的重塑

明确逮捕社会危险性要件的应然定位和本质属性的基础上，应当从证明方式、证明标准和证明程序三个方面入手，为社会危险性要件证明机制的完善提供重塑路径。

（一）明确社会危险性要件的证明方式

社会危险性要件的证明应适用以推定为主的证明方式，理由包括两个方面：一是从法理角度看，社会危险性要件的证明系对未然风险的证明，这一属性决定了以证据裁判为原则的司法证明在社会危险性要件证明中的适用范围狭窄，社会危险性难以由证据直接证明。因此，应当适用以推定为主的间接证明方式，即经由经验法则作用，遵循“证据—基础事实—推定事实”的证明路径对社会危险性要件加以证明。[31]其中，具备客观真实性的基础事实、基础事实和推定事实之间的必然联系，是推定结论准确性的必要保障。只有当过去或现在的事实与犯罪嫌疑人、被告人“将来可能发生社会危险性”这一待证主张存在实质性关联时，该事实才具备可采性。此外，社会危险性之推定离不开逻辑经验法则这一桥梁，应充分发挥司法解释的指导作用，从正反两方面提炼、总结社会危险性推定成立或不成立的情形，从而实现推定证明方式的规范化。二是从法规范角度考察，《刑事诉讼法》第81条第1款和《人民检察院刑事诉讼规则》第129条至第133条实际上便是有关逮捕社会危险性要件的法律推定条款，即法律明确规定由何种基础事实得以推出采取取保候审是否足以防止发生社会危险性。从法律推定在诉讼上所具有的效力看，又可以划分为可反驳的推定和不可反驳的推定，对社会危险性的推定属于可反驳的法律推定。尽管作为社会危险性推定来源的基础事实建立在高概率联系基础之上，但该推定具有可反驳性，当司法机关做出社会危险性推定后，证明责任便转移至辩护方，辩护方既可以针对基础事实提出反证，也可就推定事实提出反驳。[32]但鉴于目前我国司法实践中控辩平等对抗机制尚未实质形成，辩护方对社会危险性推定进行反驳的落实，有赖于对审查批准逮捕程序的诉讼化改造，尤其是赋予辩护律师参与审查批准逮捕程序时阅卷权或听证权，让辩护方了解检察机关审查批准逮捕的证据。

社会危险性要件的证明除上述规范路径外，还可以引入可量化、可验证的方法与评估工具，以量化路径为社会危险性评估与审查批准逮捕决策提供辅助。社会危险性的量化评估方法，其实质是通过要素解构实现社会危险性因素的具体化并予以类型化分类，在此基础上运用危险性指标的交互验证机制揭示社会危险性的生成机理，最后引入机器学习算法，通过历史案例数据训练建立风险预测模型，科学确定各要素的权重系数，形成动态化的风险赋值体系。[33]在数字技术深度嵌入刑事司法程序的背景下，基于算法模型的逮捕社会危险性评估机制虽展现出一定效能，但也引发了多重风险争议。面对基于历史数据训练的模型可能因样本偏差导致算法歧视的质疑，有必要在社会危险性量化评估中落实正当程序保障，可适度公开逮捕社会危险性量化评估的算法，建立对其科学性与公正性的司法审查机制，[34]促使逮捕审查判断工作向科学化、可追溯、能事后说明的方向发展。值得强调的是，社会危险性量化评估方法功能的发挥有赖于与社会危险性评估指标相关的信息与材料，因此，提升侦查机关采集社会危险性信息的能力、加强办案人员对社会危险性发生机制的认知度也应同步推进。

（二）统一社会危险性要件的证据标准

确立社会危险性要件的证据标准，是保障犯罪嫌疑人、被告人人权和监督公权力运行的必然要求。然而，社会危险性要件的证据标准尚存立法空白，学界对社会危险性要件的证据标准也存在程度选择上的争议，有必要统一社会危险性要件的证据标准，从而增强检察机关审查逮捕工作的科学性和合理性。

刑事诉讼证明存在严格证明与自由证明之分，证据标准之选择首先应当明确逮捕社会危险性的证明归属的范畴。鉴于逮捕大多发生在刑事诉讼初期的侦查阶段，且社会危险性要件的证明对象是一种未然可能性，属于一种程序性事实，而非实体性事实；在证明方式上依赖逻辑经验法则而适用可反驳的法律推定，在证据准入上允许对品格证据、犯罪前科和相似行为等因素的考虑，多重因素共同决定了逮捕社会危险性之证明在客观上无法按照严格证明的规则展开，这意味着在证据标准上无须达到“证据确实、充分”或“排除合理怀疑”的高度，否则，便有矫枉过正之嫌，浪费司法资源。

在排除严格证明模式和“排除合理怀疑”标准的适用后，社会危险性要件证据标准的争议主要存在于优势证据标准和清晰且有说服力标准之间的选择。清晰且有说服力标准的严格程度更高，是以强化对当事人权利保障为目的而对自由证明进行的适当修正。有观点认为，逮捕关乎犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，其社会危险性要件之证明应划归为涉及基本权利的非要件事实，因此，有必要提高证据标准以提高逮捕的适用门槛。[35]但清晰且有说服力标准面临着难以避免的实践困境，作为证据标准的“有说服力”蕴含着难以自洽的逻辑悖论，它对于逮捕之社会危险性这一本质上主观、经验性、模糊且难以标准化验证的问题而言，无法提供一个圆满的解决方案。[36]有鉴于此，笔者认为，对逮捕社会危险性要件采自由证明模式和优势证据标准最为合适。优势证据标准以证据的盖然性大小作为判断基础，[37]在审查逮捕中，即为基于提请批准逮捕的侦查机关所提供的全部证据材料，犯罪嫌疑人、被告人具有法定社会危险性情形的可能性大于其不具备社会危险性的可能性；若侦查机关怠于就推定社会危险性成立的基础事实提供相应的证据，检察机关就应当作出不予批捕的决定。

（三）实现社会危险性证明程序的诉讼化改造

社会危险性要件之证明机制的完善在一定程度上能够“倒逼”审查逮捕程序的诉讼化，为使上述证明机制发挥其应有效用，有必要对社会危险性的证明程序进行诉讼化改造。诉讼化改造旨在突破传统书面审查模式的封闭性，通过构建特定场景下的控辩对抗机制，借由认知交互排除认知偏见，强化对逮捕措施适用的程序规制。

明确侦查机关、检察机关、辩护方各自的地位与责任，是社会危险性证明程序诉讼化改造的基础。首先，应当明确侦查机关在审查逮捕程序中的申请人地位，侦查机关应对社会危险性之证明承担提出证据义务和说服义务，全面收集有关犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的正面和负面的影响因素，其所提供的证据应满足优势证据标准，否则只能承担检察机关作出不批捕决定之“败诉”后果。其次，应当保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对与提请逮捕有关信息的知情权，包括了解有关证据情况，为对逮捕的实质性辩护、犯罪嫌疑人权利的保障和检察机关获得全面案件信息提供可能；同时，必须加强其程序参与权，赋予辩护方在审查批捕时提供证明其不具有社会危险性证据的权利，允许其通过行使辩护权的方式就逮捕必要性、取保候审可行性等程序性事项提出抗辩意见，以部分或全部推翻侦查机关所主张的基础事实或推定事实。[38]最后，检察机关应当保持中立地位，全面审查并准确核实侦查机关提供的证据，必要时听取辩护律师的意见，合理运用公开听证方式实质审查控辩主张，结合逻辑经验法则和量化评估手段对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性形成客观而全面的评价，最终作出是否批准逮捕的决定，从而真正实现具有司法化的逮捕社会危险性要件的实质审查。就审查逮捕程序诉讼化的范围而言，结合我国司法实践现状，应当实现有限的诉讼化，即将案件范围限定在有限诉讼化的范围，应进一步限定在犯罪嫌疑人及其辩护律师对逮捕有较大异议并已提出意见的案件、检察机关认为有必要进行听证的其他案件，[39]以达成公正与效率的有机统一。

结语

《刑事诉讼法》第四次修改的背景下，逮捕社会危险性要件的证明机制改革迎来关键契机。本文揭示其证明困境及其成因，表明现行平行要件体系与行政化审查程序已经难以适应降低审前羁押率，并使逮捕措施回归诉讼保障本质的现实需求。未来修法应着力实现逮捕要件体系的重构，确立社会危险性要件的独立过滤功能；明确以推定方式为主，采优势证据标准的规范路径与量化路径并行的社会危险性要件证明机制；同时，还应深化诉讼化改造，保持检察机关的中立性，强化辩护方参与权，明确侦查机关未履行证明责任时的程序性后果。为此，改革应立足本土实践，吸收比较法经验，将社会危险性要件的实质审查嵌入刑事强制措施的整体改革框架，通过证明机制的科学化与程序构造的司法化，最终实现打击犯罪与保障人权的动态平衡，从而为中国特色刑事法治现代化提供制度样本。

参考文献

[1] 《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”

[2] 《刑事诉讼法》（1996修正）第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”

[3] 《刑事诉讼法》（2012修正）第79条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕:（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”

[4] 《刑事诉讼法》（2018修正）第81条第2款规定：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”

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[11] 《刑事诉讼法》（2018修正）第90条第3句规定：“对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

[12] 参见阮诗闲：《审查逮捕程序证据裁判原则适用研究》，《社科纵横》2024年第5期。

[13] 参见徐暾：《轻罪案件认罪认罚与未决羁押影响关系的实证分析》，《清华法学》2024年第6期。

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[17] 参见董坤：《论“慎捕”的法规范控制体系及实践问题破解》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2025年第1期。

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[20] 参见孙皓：《僵化与恣意之间：刑事司法决策的经验尺度》，《环球法律评论》2021年第3期。

[21] 参见王璐鑫：《电诈案件中逮捕社会危险性条件的证明机制》，《政法学刊》2023年第1期。

[22] 参见陈光中：《司法不公成因的科学探究》，《中国法律评论》2019年第4期。

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[24] 参见万毅：《解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性”“逮捕必要性”与“羁押必要性”》，《中国刑事法杂志》2021年第4期。

[25] 参见黄海波：《对逮捕条件适用的审视与改进》，《人民检察》2024年第15期。

[26] 参见前引5，杨依文。

[27] 参见孙谦主编：《刑事强制措施：外国刑事诉讼法有关规定》，中国检察出版社2017年版，第172页。

[28] 参见陈卫东、崔鲲鹏：《逮捕措施适用条件反思与建构——从“一般逮捕”与“径行逮捕”展开》，《上海政法学院学报》2023年第5期。

[29] 参见王雷：《论逮捕双层次证明模式》，《东北大学学报（社会科学版）》2018第3期。

[30] 《刑事诉讼法》（2012修正）第93条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”

[31] 参见张琳：《逮捕羁押审查中社会危险性的证明问题研究》，《中国刑事法杂志》2023年第5期。

[32] 参见樊崇义主编：《证据法学（第六版）》，法律出版社2017年版，第332页。

[33] 参见周翔：《逮捕审查判断中犯罪嫌疑人社会危险性的量化评估》，《法学研究》2024年第3期。

[34] 参见高通：《逮捕社会危险性量化评估研究——以自动化决策与算法规制为视角》，《北方法学》2021年第6期。

[35] 参见马贵翔、王琦婷：《刑事诉讼非要件事实证明标准探析》，《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。

[36] 参见宋冀峰：《“清晰且令人信服”的法义与功能——基于域外起源与本土语境的双向考察》，《政法学刊》2022年第6期。

[37] 参见杨依：《我国审查逮捕程序中的“准司法证明”——兼论“捕诉合一”的改革保障》，《东方法学》2018年第6期。

[38] 参见董林涛：《逮捕社会危险性要件的现实定位与证明机制》，《法学杂志》2018年第11期。

[39] 参见陈海锋：《我国审查逮捕程序诉讼化的反思与整体进路》，《法学》2025年第3期。

原文已发表于《证据科学》2025年第4期。

作者简介

兰跃军 律师

兰跃军，北京市京师（上海）律师事务所律师，上海大学法学院教授，博士生导师，法学博士、博士后，主要从事刑事诉讼法、证据法、刑法、纪检监察学、被害人学等研究，兼中国刑事诉讼法学研究会理事、中国行为法学会理事、中国伦理学会法律伦理专业委员会常务理事、上海市律师协会第十二届刑诉法与刑事辩护专业委员会委员等。曾任上海市宝山区人民检察院副检察长、上海大学法律事务办公室主任等。擅长办理：刑事辩护（诈骗等经济犯罪、贪污贿赂等职务犯罪、信息网络犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、侵犯知识产权犯罪、性侵害犯罪等）、刑事控告、刑事申诉、被害人代理，合同纠纷、建筑工程纠纷、知识产权纠纷等，担任独立董事。