【摘 要】内地与香港经济往来密切，完善两地跨境破产合作机制的现实需求日趋增加。《会谈纪要》及相关配套文件的出台为两地合作提供了制度基础，在修正的普及主义和主要利益中心的理论基础上，以广信案和华信案为代表的典型案例为管理人对外履职提供了范本。为了提升对外履职成效，内地管理人应当加强与内地法院的联动机制，完善与香港法院的沟通机制，不断提升自身的对外履职能力。

【关键词】跨境破产 合作 管理人 对外履职

PART.01

引 言

习近平总书记指出，涉外法治作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，事关全面依法治国，事关我国对外开放和外交工作大局。近年来，内地与香港的经贸、文化、人员交流日趋密切，对两地司法协助提出了更高的要求。为了解决两地跨境破产中存在的实际问题，2021年5月14日最高人民法院与香港特别行政区政府签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称”《会谈纪要》”）。为了落实《会谈纪要》精神，最高人民法院出台了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称“《试点意见》”），香港律政司发布了《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助的程序实用指南》(以下简称“《实用指南》”）。本文以内地管理人对外履职为视角，从内地与香港跨境破产合作机制的现状与挑战、内地管理人对外履职的基础和内地管理人对外履职机制构建三个方面探究内地与香港跨境破产合作机制。

PART.02

内地与香港跨境破产合作机制的现状与挑战

（一）合作机制现状

1.两地均未设立专门性跨境破产法律

内地立法层面，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第五条对跨境破产设立了原则性规定。[1] 但是该条并没有对跨境破产进行具体规定，也未出台配套的法规和司法解释，因此难以仅依据该条处理跨境破产案件。 [2]香港立法层面，《香港条例》第6章《破产条例》规定的是自然人破产制度，第32章《公司(清盘及杂项条文)条例》规定的是企业破产制度，其中第X部第372A条涉及海外公司的清盘规定。[3]两地立法中对跨境破产均只有原则性规定，并未设立专门性法律。

2.以司法实践推动合作机制完善

尽管两地均未设立专门性跨境破产法律，但是两地法院基于普通法原则和互惠原则在跨境破产领域不断探索，2001年的广东国际信托投资公司破产案（以下简称“广信案”）和2019年的上海华信国际集团有限公司破产清算案（以下简称“华信案”）对《会谈纪要》的出台具有充分参考价值。因此，内地管理人对外履职需要充分学习、借鉴前述案例的经验，以判例法的思维推动合作机制的完善。

（二）内地管理人对外履职存在的挑战

1.两地法律制度差异显著

香港地区法律承袭英国法律传统，与内地破产法制度差异显著。在破产法体系方面，内地尚未制定个人破产法，只有企业破产法；而香港破产法律分为个人破产和企业破产法。在法律规范上，内地破产一词既可以指个人破产，也可以用于企业破产；而香港地区破产（bankruptcy）、清算（liquidation）、清盘（winding-up）和资不抵债（insolvency）等词语对应不同的法律后果。因此，对于内地管理人而言，不仅需要精通内地破产法律，更需要熟悉香港地区的破产相关规定，两地法律的衔接与适用难题对内地管理人提出挑战。

2.VIE架构下的履职方向选择

VIE是“可变利益实体”（Variable Interest Entity）的英文简称，是一种法律业务结构，例如一家在开曼注册的公司，在香港融资并上市，主要资产及经营活动在内地，这样的架构被称为VIE。尽管VIE架构的合法性存在争议，但两地跨境破产案件却不可避免地需要处理该问题。[4] 作为内地管理人，债务人公司VIE架构的合法性属于上层建筑的考量，与内地管理人密切相关的是履职方向的选择问题。根据《试点意见》第四条规定，本意见适用于香港特别行政区系债务人主要利益中心所在地的香港破产程序。[5]内地管理人需要对VIE架构的债务人的主要利益中心进行判断，如果主要利益中心被认定为香港，则是香港管理人（清盘人）向内地法院履职，内地管理人与香港管理人在内地法院的领导下相互配合；如果主要利益中心被认定为内地，则是内地管理人对外履职，因此VIE架构下主要利益中心的认定决定了内地管理人的履职方向。

PART.03

内地管理人对外履职的基础

（一）对外履职的理论基础

1.修正的普及主义

目前各国对于跨境破产管辖权的理论主要集中为属地主义（Territorialism）、普及主义（Universalism）和修正的普及主义（Modified Universalism）。属地主义下各国法院管辖各自司法辖区内的资产，属地主义下各个法院之间不存在从属关系，因此债权人需要向所有的法院申请救济。普及主义下由一个法院统一管辖所有的资产，其他法院提供协助，该模式下债权人只需向一个法院申报债权，大大提高了跨境破产的效率，但是普及主义在一定程度上使得各国放弃了司法自主权，因此并无法得以真正实践。[6]上世纪90年代，以美国的Westbrook教授为代表的专家学者对普及主义进行改良，一个被认定为主要程序的法院集中管辖全部资产，其他非主要或者从属程序的法院进行协助，并允许各国法院以公共政策例外为由拒绝协助的自主权，修正的普及主义应运而生。现如今，大多数国家和地区对于跨境破产都采取修正的普及主义，两地司法实践和指导文件也实质上采取了该主义。[7]根据《试点意见》第十九条规定，两地分别进行破产程序的，两地管理人应当加强沟通与合作，该条表明内地与香港的跨境破产合作机制是修正的普及主义下的平行破产程序。因此，内地管理人对外履职应当基于修正的普及主义基础之上。

2.主要利益中心

主要利益中心是修正的普及主义的重要内容，也是决定跨境破产管辖权的关键因素。在《贸易法委员会跨国界破产示范法（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency）》（以下简称“《示范法》”）中，主要利益中心是确定外国主要程序和非主要程序的依据。[8] 尽管两地都不是《示范法》的实施司法辖区，但是《试点意见》第四条已经提出主要利益中心这一概念，表明内地法院至少在试点地区是认可主要利益中心这一判断标准。关于主要利益中心的认定标准，《试点意见》指出一般是指债务人的注册地，并指出其他因素也应一并考量。这一模式吸收了《示范法》关于利益中心推定的规定。作为内地管理人，证明内地破产程序为主要破产程序的关键一环就是证明内地为债务人主要利益中心所在地。此外，内地管理人也要关注是否有主要利益中心转移的行为，例如债务人在破产申请前将公司注册地从内地转移至香港，根据注册地推定原则，此时主要利益中心地为香港，则该破产案件从国内破产案件变为跨境破产案件，增加了内地债权人维护权益的成本和难度，这也是《试点意见》规定主要利益中心必须连续存在6个月以上的重要原因。[9]

（二）对外履职的制度基础

1.《企业破产法》

根据《企业破产法》第二十七条的规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。其中勤勉尽责的核心是一般注意义务，即内地管理人在接管债务人财产时，有义务调查是否存在境外资产或者债权债务。当香港地区开启破产程序时，内地管理人也有义务去调查境外破产程序的情况以报告内地法院并向全体债权人进行披露。此外，根据《企业破产法》第二十五条第七项的规定，管理人履行职责包括代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，因此若法院和债权人会议决定由内地管理人参加香港破产程序，该事项属于管理人的法定职责。

2.《会谈纪要》及相关文件

《会议纪要》的出台弥补了两地跨境破产协助机制的空白。[10] 为了具体落实《会议纪要》的精神，最高法出台《试点意见》，香港地区出台《实用指南》。《试点意见》第十五条规定，人民法院认可香港破产程序后，可以依香港管理人或者债权人的申请指定内地管理人。指定内地管理人后，内地管理人代替香港管理人履行内地财产的管理人职责。因此内地管理人对外履职的职能之一是代替香港管理人履行在内地的职责。此外，《试点意见》第十九条规定，两地管理人应当加强沟通与合作，内地管理人对外履职应当注重与香港管理人合作。《实用指南》为内地管理人向香港特区高等法院原讼法庭申请认可和协助的程序提供指南和示范文本。与《试点意见》相比，《实用指南》更侧重指导管理人具体的工作流程，因此内地管理人对外履职应当以《试点意见》为方向指引，以《实用指南》为工作指导。

（三）对外履职的实践基础

1.广信案

2001年的广信案是内地破产程序第一起被境外法院承认的破产案件。广信公司在香港成立全资子公司香港广信公司，中芝公司是香港广信公司的债权人，由于广信公司为香港广信公司在这笔借贷中出具了支持函，因此中芝公司转而在起诉广信公司并胜诉。由于香港广信公司在香港进入清盘程序，广信公司也在广东省进入破产程序，因此中芝公司申请执行内地的资产以获得个别清偿。广信公司清算组赴港申请停止相关程序。最终香港法院基于礼让原则对广信公司清算组的停止申请予以支持。[11] 尽管广信案中并没有涉及内地管理人对外履职的范围和职能，但是广信案是内地管理人对外履职的“破冰之旅”和“开山之作”，具有很高的历史价值，因为它展示了内地破产程序可以得到境外法院承认的可能性，为后续的跨境破产案件提供了参考。简而言之，广信案是内地跨境破产合作的一个里程碑，它不仅展示了内地破产程序可以得到国际认可，而且为内地管理人在跨境破产案件中的履职提供了重要的历史先例。

2.华信案

2020年的华信案是时隔近20年后内两地跨境破产司法协助的第二起案件。华信公司在上海进入破产程序，华信公司在香港成立的子公司香港华信公司也进入清盘程序，华信公司管理人调查发现华信公司的资产包括对香港华信公司的应收账款，为了防止被第三方扣押该资产，华信公司管理人请求香港法院承认并协助上海三中院启动的破产程序。[12] 华信案中，香港法院不仅承认了内地破产程序，而且赋予了内地管理人在香港管理债务人财产的职权。与广信案相比，由于广信案清算组是被动应诉，且并未涉及内地管理人的地位，因此华信案被认为是内地管理人真正意义上的第一次主动对外履职。[13]华信案对内地管理人对外履职的实践价值主要是两点，第一是接手债务人资产后全面调查债务人资产状况，特别是与债务人境外子公司的资产往来情况；第二是及时向香港法院申请对内地破产程序的承认与协助。华信案的成功不仅展示了内地与香港在跨境破产领域的合作潜力，也为未来类似的跨境破产案件提供了重要的参考和实践样本。通过这个案例，可以看出跨境破产合作对于保护债权人利益、公平分配债务人资产的重要性。

PART.04

内地管理人对外履职机制构建

（一）完善内地管理人与内地法院的联动机制

1.向内地法院报告对外履职的必要性与可行性

根据《企业破产法》第二十三条的规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。内地管理人对外履职应当分阶段进行，首先是调查阶段，在管理人接管债务人资产后对债务人资产进行全面盘点的过程中，有义务调查是否存在境外资产、债权债务及股权情况。调查阶段结束后，内地管理人需要对调查阶段收集的材料进行研判，主要是必要性和可行性分析。必要性的核心问题在于指内地管理人对外履职是否能提高债权人的清偿比例，如果内地管理人对外履职的成本远远大于所获取的收益，则对外履职的形式意义大于实质意义，其必要性有待商榷。可行性的核心问题是内地管理人对外履职是否符合事实要件和法律要件，事实要件是指内地债务人与香港债务人是否存在事实上的关联关系，比如在华信案中，华信公司在香港具有资产，因此香港法院认为内地程序与香港程序具备事实要件；法律要件即符合两地法律和《会议纪要》及相关文件的程序要求，比如主要利益中心既不在内地，也不在香港，则在程序上无法启动。而上述必要性和可行性所形成的意见，内地管理人应当及时向内地法院报告，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

2.协助内地法院出具申请相关文书

根据《实用指南》，内地管理人在香港履职的前提是内地法院向香港香港特区高等法院原讼法庭出具请求书，请求书的内容包括公司和破产程序背景、破产管理人就公司破产清算的职责及权利的范围、申请认可和协助的原因以及建议命令及指示。尽管该请求书的出具主体是内地法院，但是由于实际履行职务的是内地管理人，因此内地管理人应当根据案件履职的需要，在建议命令及指示的内容里赋予内地管理人相关权限，以便于香港法院根据内地法院的请求书内容确定内地管理人的职能和范围。[14]

3.在内地法院的领导下以实质性合并破产处置VIE框架下的涉港资产

如前所述，VIE框架下难以确立主要利益中心，内地管理人对外履职的难度进一步加大，对外履职的成本也更高。为了解决VIE框架下涉港资产的处置问题，内地管理人可以在内地法院的领导下以实质性合并破产处置涉港资产。在最高人民法院案例库“某某集团公司等十三家公司实质合并破产重整案（入库编号：2024-08-2-422-005）”案例中，隆鑫集团公司等十三家公司由重庆五中院裁定实质合并重整，其中一家重整企业的香港子公司采用VIE框架且尚未进入清盘程序，但该子公司持有的股票价值较大，若纳入破产财产之中，将提高债权人的清偿率。法院认为该子公司仅持股并未开展实际经营，且不存在外部债权人，因此该财产纳入破产财产一并概括清偿并不违反法律规定，且无需进行跨境破产程序。本案的特殊之处在于香港子公司既没有进入破产程序，也没有外部债权人，因此不属于跨境破产程序。本案对于管理人对外履职的借鉴之处在于思路的开拓，处置涉港资产不仅只有跨境破产一条路径，在特殊的情况下也可以通过内地破产程序处置涉港资产。

（二）建立内地管理人与香港法院的沟通机制

根据《实用指南》，除内地法院出具的申请书外，内地管理人还需向香港法院提交三份文件。首先是“向原讼法庭提出申请的单方面原诉传票”，该传票的参考文件范本显示是由代表申请人的某律师取得，表明取得该传票需要内地管理人授权一名律师进行申请，若管理人自身为律师事务所且负责人为律师，则管理人负责人作为授权律师进行申请不存在障碍，但是若管理人为会计师事务所或者破产清算公司，确定授权律师是通过一般的民事委托授权第三方律师还是选择与律所合作成立联合管理人，则需要与香港法院进行更为明晰的沟通。

其次是“支持申请的宗教式誓章/非宗教式誓词证据”，该誓词的申请人也需要为自然人，但是并没有要求律师身份，因此理论上可以由任何身份的管理人负责人担任。

最后是“原讼法庭的标准格式命令”第三条规定，破产管理人授权或者要求完成的工作均可由所有或任何一名破产管理人的授权代表进行，根据该条规定，内地管理人应当任命一名授权代表完成工作。综合上述三个文件，内地管理人需要与香港法院就《实用指南》的具体落实加强沟通，避免因对规范文件的理解不同影响整个跨境破产进程。

（三）提升内地管理人对外履职能力

1.提高政治站位

内地管理人对外履职过程中，其代表的不仅是管理人形象，更作为法院指定的内地债务人破产事务代表与香港法院对接并履行职能，因此应当具有政治意识、大局意识，在重大原则问题上同党中央保持一致。

2.提升法律素养

内地管理人对外履职要加强对香港地区法律体系和法律条文的学习，香港作为判例法地区，内地管理人还应当加强对判例的学习，不仅包括内地法院和香港法院的判例，也包括英国法院的判例，从判例中明晰法官对跨境破产事实要件和法律要件的观点，从而提升管理人的法律素养。

3.加强语言沟通

内地管理人对外履职的群体和机构除了香港法院、香港管理人和香港债务人之外，还包括其他国家和地区的债权人，因为香港地区可以发行美元债，因此可能存在来自美国的债权人。基于沟通的需要，内地管理人除了掌握英语作为工作语言外，在有条件的情况下增加能使用粤语作为工作语言的工作人员，丰富管理人团队的工作语言能力，加强与来自各国背景的债权人语言沟通能力。

[1]《中华人民共和国企业破产法》第五条：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

[2]王天意：《内地与香港之间跨境破产认可与协助制度研究》，华东政法大学2023年专业学位硕士论文，第16页。

[3]《公司(清盘及杂项条文)条例》327A：海外公司虽已解散亦可被清盘。凡在香港以外成立为法团并一向在香港经营业务的公司在香港停业，可根据本部作为非注册公司而予以清盘，不论该公司是否已根据或凭借其成立为法团的地方的法律解散或不再作为公司而存在。

[4]于若兰：《内地与香港跨境破产协作机制：实践演进与规则调适》，《财会通讯》，2024年第12期，第19页。

[5]《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》第四条：本意见适用于香港特别行政区系债务人主要利益中心所在地的香港破产程序。本意见所称“主要利益中心”，一般是指债务人的注册地。同时，人民法院应当综合考虑债务人主要办事机构所在地、主要营业地、主要财产所在地等因素认定。在香港管理人申请认可和协助时，债务人主要利益中心应当已经在香港特别行政区连续存在6个月以上。

[6]Lynn M. LoPucki, Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach , 84 Cornell L. Rev. 696, 709 (1999).

[7]袁泉：《内地与香港跨境破产合作机制前瞻》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2022年第3期，第179页。

[8]徐阳光、范志勇：《跨境平行破产程序的规范路径》，《人民司法》，2020年第25期，第17页。

[9]刘琨：《跨境破产协助中的管辖权问题》，《法律适用》，2021年第12期，第51页。

[10]林子歆：《内地与香港跨境破产合作制度完善研究》，华东政法大学2023年专业学位硕士论文，第15页。

[11]张烁：《从“广信案”到“华信案”：香港对内地公司跨境破产清算承认与协助的新发展》，《法律适用》，2020年第14期，第42页。

[12]石静霞：《香港法院对内地破产程序的承认与协助——以华信破产案裁决为视角》，《环球法律评论》，2020年第3期，第164页。

[13]岳燕妮、唐姗、王芳：《内地与香港跨境破产的实践探索》，《人民司法》，2020年第25期，第6页。

[14]王静：《跨境破产承认与协作的新探索——以全国首例新加坡高等法院认可我国主程序及管理人身份案为视角》，《人民司法》，2022年第16期，第62页。

作者简介

陈 爽

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师助理